Il processo da circa centocinquanta anni (2) ha puntato tutto sul diritto processuale e sostanziale: al contrario per millenni la giustizia non si è fondata sulle leggi che spesso non erano nemmeno conosciute dai giudici (3) ma sul linguaggio del corpo. In questo modo ad es. un codice del II secolo d.C. chiede al giudice di operare: "Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono della loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti" (4).

Da allora l'uomo non è cambiato affatto e pertanto quest'ultimo approccio risulta quanto mai attuale, per quanto non particolarmente utilizzato nei nostri tribunali.

• Gli avvocati come parti necessarie delle procedure alternative
• Come affrontare un procedimento con ruoli diversi ma ugualmente importanti
• La formazione dell'avvocato negoziatore
• La necessità di ulteriori competenze
• L'Enneagramma e l'analisi transazionale
• Gli enneatipi

Gli avvocati come parti necessarie delle procedure alternative

In ogni caso con la conversione del decreto del fare (5) e con quella del decreto-legge 132/14 (6), si sono ormai affermati gli avvocati come parti necessarie delle procedure alternative (mediazione e negoziazione assistita); non che in precedenza i legali non venissero utilizzati, ma da almeno tre anni la giurisprudenza (7), ha sancito l'improcedibilità della domanda appunto per l'assenza del legale in mediazione e dunque ne ha ulteriormente rafforzato il ruolo.

In negoziazione assistita poi è la natura stessa della procedura che richiede la presenza di assistenti legali.

La Corte di Cassazione da ultimo, fa eco alla relazione della Commissione Alpa (8) e promuove l'avvocato negoziatore assumendo che "Si può osservare che la novella del 2013, che introduce la presenza necessaria dell'avvocato, con l'affiancare all'avvocato esperto in tecniche processuali che "rappresenta" la parte nel processo, l'avvocato esperto in tecniche negoziali che "assiste" la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l'acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate".

La decisione di legittimità testé citata è in sintonia con una precedente e decisamente più articolata sentenza del Tribunale di Vasto (sentenza del 9 aprile 2018) (9) che in merito all'obbligo dell'assistenza dell'avvocato durante l'intera procedura di mediazione, precisa: "l'ulteriore conseguenza di tale scelta legislativa consiste nella progressiva emersione di una nuova figura professionale – quella dell'avvocato, esperto in tecniche negoziali, che "assiste" la parte nella procedura di mediazione – che si distingue dalla figura tradizionale dell'avvocato, esperto di tecniche processuali, che "rappresenta" la parte nel processo. Al professionista forense, in altri termini, è richiesta l'acquisizione di nuove competenze di tipo umano e relazionale (ad esempio, la capacità di ascoltare in modo attivo, di sapere rimanere in silenzio, la capacità di comunicare con il cliente e con le controparti e di trarre elementi dalla comunicazione verbale e non verbale, di essere empatici, nonché di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate), che si aggiungono a quelle di difesa tecnica di tipo tradizionale. Tali competenze professionali, presupponendo l'approfondimento di aspetti che vanno al di là di quelli giuridici ed appartengono alla sfera dei valori, dei sentimenti e delle emozioni che sono alla base di ogni conflitto, richiedono l'abbandono della logica avversariale e di scontro, tipica delle tecniche processuali e del negoziato di "posizioni" (ossia quello tradizionale ove ogni parte cerca di ottenere per sé il maggiore risultato possibile), per passare al negoziato di "interessi", ove lo scopo è di intavolare un negoziato in modo collaborativo, volto a che il professionista comprenda il punto di vista dell'altra parte, per arrivare a una cooperazione con la stessa ed eventualmente al raggiungimento di un accordo condiviso ove questo sia possibile".

E dunque gli attori principali della procedura negoziata sono oggi sia i litiganti sia i loro avvocati.

Come affrontare un procedimento con ruoli diversi ma ugualmente importanti

Come affrontare un procedimento ove ci sono almeno quattro persone (in mediazione almeno 5) che possiedono ruoli diversi ma hanno la medesima importanza?

In consulenza il legale ed il suo cliente dovrebbero, in altre parole, porsi almeno tre quesiti prima di intraprendere una via od un'altra.

1) Possiamo raggiungere una soluzione da soli o abbiamo bisogno di un terzo?

2) La controversia ha una componente emozionale importante?

3) Ci sentiamo abbastanza forti in negoziazione da partecipare ad una trattativa?

Se pare necessario l'intervento di un terzo ad esempio per l'animosità dei contendenti od il particolare atteggiamento di chiusura, se l'emozione gioca un ruolo rilevante nella controversia e in ultimo se non appare semplice affrontare una negoziazione (10) - si ricorda che per secoli agli avvocati è stato chiesto di difendere e non di negoziare - può essere opportuno partecipare ad una mediazione civile e commerciale.

E ciò a prescindere da quel che prevede la legge in materia di condizione procedibilità: sa l'avvocato che cosa è meglio fare per il suo cliente e non il legislatore; e così come il legale riesce agevolmente a spiegare la strategia processuale, può nondimeno ragionare col suo assistito sulla più idonea strategia negoziale.

Qualunque sia la scelta, per preparare una negoziazione od una mediazione – che non è altro se non una negoziazione con l'assistenza di un terzo - è fattore di non poco conto quello di comprendere se il proprio cliente sia o meno collaborativo: il cliente non collaborativo smentisce l'avvocato un minuto dopo che venga iniziata la procedura; il cliente non collaborativo è poco interessato a comprendere lo stesso ruolo dell'avvocato.

Ciò è ben conosciuto dai legali che tendono, infatti, a non far parlare il proprio cliente né davanti al giudice, né in mediazione.

Tale espediente tuttavia non è congruente con il mezzo extragiudiziale, perché la mediazione nasce proprio dal bisogno che ha ognuno di noi di poter vedere riconosciuto il suo punto di vista: come diceva Martin Buber il riconoscimento tra gli uomini sta alla base della vita associata (11).

Sarebbe dunque più opportuno stabilire che in mediazione/negoziazione ci fossero momenti di competenza dell'avvocato e momenti di operatività del cliente, come insegna del resto l'American Bar Association nella sua guida alla mediazione che viene inviata ai legali statunitensi (12).

Detta programmazione implica che il legale negoziatore od accompagnatore delle parti abbia determinate competenze che esulano dal codice di rito e da quello sostanziale.

La formazione dell'avvocato negoziatore

Scrive il CEPEJ (13) nel 2008 "La mediazione dovrebbe essere inclusa nei curricula di formazione iniziale e continua per gli avvocati".

La formazione del praticante avvocato negoziatore è stata prevista dal CNF soltanto nel 2017 (14), anche se è stata esclusa la negoziazione assistita (15): come può diffondersi la cultura della negoziazione se si esclude dal novero delle procedure appunto la negoziazione assistita?

Non è inoltre previsto che in Italia l'esame di stato venga condotto anche sugli strumenti alternativi al contenzioso.

Ci sono al contrario, molti paesi nei quali la necessità delle cosiddette competenze trasversali, è un dato pacifico da molti anni.

Dal 2012 il praticante legale in Australia non diventa avvocato se non dimostra di possedere le abilità necessarie per guidare un cliente in ADR e non conosca i principali mezzi di risoluzione (16).

Analogamente un avvocato russo dal 2011 non supererebbe l'esame di stato se non dimostrasse di conoscere tecnicamente come avviene la partecipazione del legale ai metodi alternativi (negoziato, mediazione e arbitrato) (17).

Chi voglia diventare avvocato in Francia deve superare un test sugli strumenti alternativi nella sua area di specializzazione (18): l'ADR in Francia investe sette possibili specializzazioni (civile, penale, sociale, commerciale, amministrativo, internazionale europeo, tributario).

Chi desideri diventare avvocato in Spagna deve sostenere l'esame su "La defensa en los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos: el arbitraje, a mediación, la transacción, la negociación y otros" (19).

In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board (20): la formazione vale dunque qui - come peraltro in Australia e Federazione Russa - anche per gli accompagnatori alle procedure.

La necessità di ulteriori competenze

Ci si potrebbe chiedere la o le ragioni per cui sono necessarie ulteriori competenze.

È presto detto.

Per pianificare al meglio la ripartizione di compiti tra avvocato e cliente è necessario scoprire chi siamo e chi ci troviamo davanti: tale comprensione è di capitale importanza anche e naturalmente per il mediatore.

Una volta che abbiamo capito a grandi linee se il nostro cliente possa aiutarci o meno nella risoluzione del problema, c'è la necessità di utilizzare un linguaggio che egli possa comprendere ed uno stile comunicativo efficace.

Esistono almeno cinque (21) stili comunicativi che si possono praticare semplicemente cambiando il tono od il volume della voce e che possono far sì che il nostro interlocutore possa sviluppare al meglio la sua autonomia e capacità.

Siccome gli uomini si relazioniamo di preferenza o col pensiero o con l'emozione ovvero col comportamento, bisogna comprendere con quale delle tre modalità il nostro interlocutore preferisce essere contattato: se bisogna, in altre parole, suggerirgli con tutto il tatto possibile che cosa debba fare, se è necessario suscitare in lui una qualche emozione, se invece è possibile soltanto analizzare la questione in senso giuridico ed economico: il tutto per spingere il nostro cliente a collaborare.

Sull'espressione dei contenuti e delle modalità, può essere inoltre importante capire sin da subito ad esempio quale senso utilizza prevalentemente chi interagisce con noi; in merito all'uso degli organi di senso gli esseri umani sono suddivisibili grosso modo in tre categorie, così ci insegna almeno la programmazione neurolinguistica: c'è l'auditivo che preferisce utilizzare l'udito, il visivo che vive la realtà tramite immagini ed il cenestesico che usa il tatto, il gusto e l'olfatto e si concentra soprattutto sulle sensazioni.

Se si desidera essere ascoltati da qualcuno bisogna scoprire la categoria di appartenenza e dunque utilizzare il tono, il volume, la cadenza della voce, le frasi e le parole che predilige chi interagisce con noi ovvero gli altri strumenti di comunicazione prediletti.

Per fare qualche esempio: se si tratta di scegliere una vacanza, il visivo guarda una brochure, l'auditivo ascolta i consigli di un conoscente, il cenestesico immagina l'esperienza; i principali interessi di un visivo potranno essere la fotografia, la lettura, la visione di film, quelli di un auditivo l'ascolto della musica o il discorrere con gli amici; mentre un cenestesico sarà interessato all'attività fisica, a un buon vino o a un buon cibo.

Bisogna poi sapere che il modo di comunicare può variare a seconda del fatto che ci troviamo in condizione di stress oppure a nostro agio: talvolta basta il semplice cambio del tono della voce a segnare lo spartiacque tra i due momenti.

Non si vuole affermare che il legale od il mediatore debbano invadere il campo dei terapeuti oppure tenere in qualsivoglia maniera un comportamento manipolativo nei confronti del cliente/mediante, ma soltanto sottolineare che mettere a fuoco chi ci troviamo di fronte aiuta a metterlo a suo agio, ad entrare in empatia; e la collaborazione nasce soltanto quando le persone passano da una situazione di stress ad una in cui le ghiandole surrenali non secernono più cortisolo all'impazzata, cosa quest'ultima che nell'attività frenetica di ogni giorno è assai comune ed incide tra l'altro pesantemente sull'esistenza di tutti gli uomini.

L'Enneagramma e l'analisi transazionale

L'esperienza ha insegnato allo scrivente che le disposizioni sull'Enneagramma e sull'Analisi transazionale costituiscono insegnamenti preziosi (22) anche per il legale, allo scopo di interagire con gli altri al meglio della sua e della possibilità del cliente.

Con l'Enneagramma ogni legale può comprendere in primo luogo che tipo di personalità possiede, i suoi punti deboli e forti e può quindi migliorarsi; in secondo luogo quali sono le molle per aiutare il cliente. Con l'Analisi transazionale può altresì studiare quale possa essere lo stile ottimale per comunicare con il proprio cliente, con il collega che assiste la controparte, con la controparte, ma anche col giudice, col cancelliere, col perito e chi ne ha più ne metta.

Ci sono poi diverse tecniche che il mediatore usa ogni giorno durante le procedure e che l'avvocato potrebbe replicare in consulenza per individuare una strategia negoziale: mi viene in mente ad esempio la tecnica dei sei cappelli per pensare di Edward De Bono che viene usata in campo aziendale in tutto il mondo, ma anche per fare sentenza in alcuni Corti dell'Europa; ci si aiuta in definitiva a vedere un problema da almeno sei punti di vista per trovare la soluzione ottimale.

Facciamo qui un solo esempio pratico per segnalare che cosa un avvocato negoziatore potrebbe sapere con l'Enneagramma circa il suo cliente o circa la controparte, senza peraltro fargli nessuna particolare domanda.

L'Enneagramma è un sistema che ci indica nove enneatipi: ogni uomo appartiene ad un enneatipo in particolare ed ha caratteristiche molto specifiche in merito a credenze, valori e criteri in base a cui si relaziona con gli altri.

Se ad esempio l'avvocato volesse collaborare con un cliente e comprendesse di essere in presenza di un n. 1, saprebbe che i documenti che arrivano sul suo tavolo vanno analizzati e compresi con un'attenzione certosina, così che il soggetto possa utilizzare al meglio tutte le sue risorse che sono assai limitate dallo stress (sotto stress il n. 1 va in collera).

Prima ancora dunque di passare al rinvenimento degli interessi (ossia ciò che alla persona importa veramente) per il caso della negoziazione o della mediazione, l'avvocato dovrà aiutare il soggetto a fare massima chiarezza sulle posizioni giuridiche (ciò che la parte dice di volere).

Gli enneatipi

La tipologia 1 (23) è detta da ultimo in Italia "il Perfezionista" (24).

Parliamo di un soggetto che controlla le emozioni e che ha fantasie che non esterna. Nella sua famiglia c'erano emozioni che sono state bandite (Ad es. la mamma gli diceva: "Un bravo ometto non piange mai").

Oggi che è adulto vive e veste in modo austero. Misura le parole ed i gesti.

Usa la logica (talvolta a suo danno; es. per le malattie). È un abile parlatore e difensore di sé (intelligente e acuto); può discorrere in più lingue anche contemporaneamente.

Prova interesse per il dettaglio (e sua descrizione) e l'organizzazione.

Sente un minimo senso di colpa e di solito nel caso in cui non abbia avuto la possibilità di proseguire gli studi.

Critica e giudica sé e gli altri: è rigido ed intransigente (impartisce continui ordini e controlli, ma non sopporta il controllo).

Possiede un forte senso del dovere: è un gran lavoratore e lottatore.

Disprezza il piacere (opposto al dovere) o comunque lo posticipa sempre all'effettuazione del dovere.

Non sopporta il disordine (in casa, sul lavoro ecc.).

Quando parla non si esprime con «Voglio che» ma con «Tu devi», «Al rogo se non».

In termini di analisi transazione si dice che il suo Genitore contamina l'Adulto: ossia che prende per realtà quelli che sono invece messaggi genitoriali introiettati nell'infanzia; il risultato è che di base vede più il lato "negativo" che il "positivo" delle cose.

Gli piace lottare per una giusta causa: così riesce a sfogare l'aggressività; normalmente, infatti, aborrisce la violenza fisica.

Predilige soluzioni a lungo termine; lamenta cronicamente una mancanza di tempo: di ciò si deve tener conto anche sul posto di lavoro: il tipo 1 dà il meglio di sé nel momento in cui ha a sua disposizione il tempo necessario; se gli si chiede di fare presto e bene o non accetterà l'incarico o lo svolgerà comunque coi suoi tempi e modi. Non è adatto dunque ad affrontare situazioni di emergenza e chi voglia impiegarlo in simili frangenti non rispetta la sua tipologia.

Se è chiamato ad affrontare un esame o a compilare un test si prende tutto il tempo a disposizione e non è capace di fornire delle risposte istintive che glielo si chieda o meno.

È un buon cittadino e paga le tasse, obbedisce alla polizia, ma può divenire anche "riformatore" perché nell'inconscio è un ribelle.

Se donna simpatizza probabilmente per il «femminismo»: è dominante, competitiva e mascolina.

Prova la rabbia (25) (che cerca di trasformare in virtù) come emozione dominante, ma si tratta di rabbia mascherata.

Preferisce esprimersi con una pedanteria che mette a disagio, con una bontà non spontanea (es. maestro di scuola), con la commiserazione, con un eccesso di virtù.

Ove sussista una patologia della personalità troviamo eccessiva preoccupazione (e angoscia) per l'ordine, la pulizia, l'igiene, la moralità ed il controllo.

La serietà, la precisione, la perfezione e la critica costituiscono dunque i comportamenti compulsivi che mette in atto per diminuire il disagio che sente dentro (la pulsione ad "essere forte" e "perfetto").

I genitori esigenti lo hanno pressato perché diventasse un bimbo modello; lui li ha corrisposti solo per ottenere un premio, ma nello stesso tempo ciò si è rivelato un peso, ha visto che gli altri non erano «buoni», «educati» come lui e quindi non ha potuto fare a meno di sentire l'ingiustizia del suo stato.

Da adulto il risentimento si trasforma in critica di se stesso e degli altri: sperimenta dunque talvolta crudelmente sulla pelle il suo Genitore normativo e mette il suo Bambino libero in un angolo.

Esteriormente è sempre un «bambino buono ed educato», ma cova in lui la ribellione che si traduce appunto in critica.

Si considera altruista, una persona che non desidera niente per sé, generoso e libero da interessi personali, un idealista mosso dalla devozione al meglio.

Mette in opera istintivamente nelle relazioni soprattutto due meccanismi di difesa:

- Formazione reattiva: es. trasforma l'amore in odio o viceversa;

- Razionalizzazione: circonda la propria decisione di buone ragioni (es. picchia suo figlio e dice che lo fa per il suo bene).

In situazione di stress il tipo 1 è visivo, quando è a suo agio invece assume alcune caratteristiche dell'auditivo: rallenta la cadenza e abbassa il tono ed il volume della voce.

Il che significa che il segnale di una possibile disposizione alla collaborazione arriverà da questi ultimi accadimenti.

In sessione congiunta o in consulenza il perfezionista ci apparirà in una fase di stress e dunque coi tratti del visivo.

Avrà dunque una postura eretta, le spalle alzate ed il collo proteso.

Una forte tensione muscolare ed una respirazione alta.

La voce si presenterà nasalizzata e/o con una forzatura, la cadenza sarà veloce, il registro vigoroso, il volume ed il tono alti.

Il visivo gesticola verso l'alto con movimenti ampi e lontani dal corpo (si tocca gli occhi o il dorso del naso).

Le parole o le frasi usate avranno a che fare con le immagini e la luce: ad es. "appare evidente che", "è chiaro che", "è di solare evidenza" ecc.

Potrebbe avere uno sguardo malinconico e farà ragionamenti astratti sull'importanza della legge e sul fatto che la ragione è dalla sua, citando magari giurisprudenza od altro.

Per lui possono venire in gioco in particolare due adattamenti psicologici: quello paranoide e l'ossessivo compulsivo; entrambi si innescano con una "spinta", con la comparsa automatica nella mente del messaggio genitoriale "Sii perfetto", o "Sii forte" (non sentire, non provare emozioni).

E dunque una volta che si trovano sotto stress e c'è sostanzialmente un contesto che mette in dubbio la loro capacità di essere perfetti, i numeri 1 provano emozioni inautentiche: accusano gli altri, manifestano un senso di trionfo, una euforia ingiustificata, talvolta disprezzo, ira, rigidità di pensiero.

Il mediatore che li osserva al tavolo della mediazione od il legale che li ha come clienti lo devono sapere: il primo per astenersi dal dare giudizi, il secondo per non avvalorare strategie pensate in un tempo in cui i numeri 1 erano lattanti o poco più.

Il risultato del "sentirsi imperfetti" è che in sessione congiunta o in negoziazione assistita, i numeri 1 dopo aver manifestato aggressività possono andare in confusione, accusare una propria responsabilità, un senso di preoccupazione e di vuoto ovvero un forte imbarazzo; in termini di Enneagramma si dice che assumono i caratteri negativi del 4.

Niente paura.

L'obiettivo sarà quello di aiutarli ad andare in 7, ossia di far abbandonare loro la eccessiva rigidità in modo che possano esprimere al meglio le loro buone caratteristiche: il numero 1 è responsabile, coscienzioso ed affidabile e quando è a suo agio è di certo la tipologia tra le più desiderabili da incontrare.

Come si può fare ad aiutarlo? Il mediatore non può che agire in sessione riservata, il legale durante la consulenza.

Per creare rapport con questa tipologia bisogna in generale apprezzane i consigli ed il lavoro.

L'oggetto della discussione con un perfezionista, come abbiamo già accennato, deve essere esaminato in ogni sfaccettatura: diversamente nascono diffidenze e barriere.

Perché il perfezionista lavori in modo produttivo il contesto deve essere esente da critiche.

Se c'è un problema è necessario essere diretti.

È importante apprezzarlo anche nel momento in cui sbaglia (26).

Alla luce di tutto ciò che abbiamo detto andrà ad esempio fatta molta attenzione anche nella costruzione della convenzione di negoziazione assistita specie con riferimento alla parte in fatto.