Il processo da circa centocinquanta anni (2) ha puntato tutto sul diritto processuale e sostanziale: al contrario per millenni la giustizia non si � fondata sulle leggi che spesso non erano nemmeno conosciute dai giudici (3) ma sul linguaggio del corpo. In questo modo ad es. un codice del II secolo d.C. chiede al giudice di operare: "Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono della loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti" (4).

Da allora l'uomo non � cambiato affatto e pertanto quest'ultimo approccio risulta quanto mai attuale, per quanto non particolarmente utilizzato nei nostri tribunali.

• Gli avvocati come parti necessarie delle procedure alternative
• Come affrontare un procedimento con ruoli diversi ma ugualmente importanti
• La formazione dell'avvocato negoziatore
• La necessit� di ulteriori competenze
• L'Enneagramma e l'analisi transazionale
• Gli enneatipi

Gli avvocati come parti necessarie delle procedure alternative

In ogni caso con la conversione del decreto del fare (5) e con quella del decreto-legge 132/14 (6), si sono ormai affermati gli avvocati come parti necessarie delle procedure alternative (mediazione e negoziazione assistita); non che in precedenza i legali non venissero utilizzati, ma da almeno tre anni la giurisprudenza (7), ha sancito l'improcedibilit� della domanda appunto per l'assenza del legale in mediazione e dunque ne ha ulteriormente rafforzato il ruolo.

In negoziazione assistita poi � la natura stessa della procedura che richiede la presenza di assistenti legali.

La Corte di Cassazione da ultimo, fa eco alla relazione della Commissione Alpa (8) e promuove l'avvocato negoziatore assumendo che "Si pu� osservare che la novella del 2013, che introduce la presenza necessaria dell'avvocato, con l'affiancare all'avvocato esperto in tecniche processuali che "rappresenta" la parte nel processo, l'avvocato esperto in tecniche negoziali che "assiste" la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l'acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacit� di comprendere gli interessi delle parti al di l� delle pretese giuridiche avanzate".

La decisione di legittimit� test� citata � in sintonia con una precedente e decisamente pi� articolata sentenza del Tribunale di Vasto (sentenza del 9 aprile 2018) (9) che in merito all'obbligo dell'assistenza dell'avvocato durante l'intera procedura di mediazione, precisa: "l'ulteriore conseguenza di tale scelta legislativa consiste nella progressiva emersione di una nuova figura professionale � quella dell'avvocato, esperto in tecniche negoziali, che "assiste" la parte nella procedura di mediazione � che si distingue dalla figura tradizionale dell'avvocato, esperto di tecniche processuali, che "rappresenta" la parte nel processo. Al professionista forense, in altri termini, � richiesta l'acquisizione di nuove competenze di tipo umano e relazionale (ad esempio, la capacit� di ascoltare in modo attivo, di sapere rimanere in silenzio, la capacit� di comunicare con il cliente e con le controparti e di trarre elementi dalla comunicazione verbale e non verbale, di essere empatici, nonch� di comprendere gli interessi delle parti al di l� delle pretese giuridiche avanzate), che si aggiungono a quelle di difesa tecnica di tipo tradizionale. Tali competenze professionali, presupponendo l'approfondimento di aspetti che vanno al di l� di quelli giuridici ed appartengono alla sfera dei valori, dei sentimenti e delle emozioni che sono alla base di ogni conflitto, richiedono l'abbandono della logica avversariale e di scontro, tipica delle tecniche processuali e del negoziato di "posizioni" (ossia quello tradizionale ove ogni parte cerca di ottenere per s� il maggiore risultato possibile), per passare al negoziato di "interessi", ove lo scopo � di intavolare un negoziato in modo collaborativo, volto a che il professionista comprenda il punto di vista dell'altra parte, per arrivare a una cooperazione con la stessa ed eventualmente al raggiungimento di un accordo condiviso ove questo sia possibile".

E dunque gli attori principali della procedura negoziata sono oggi sia i litiganti sia i loro avvocati.

Come affrontare un procedimento con ruoli diversi ma ugualmente importanti

Come affrontare un procedimento ove ci sono almeno quattro persone (in mediazione almeno 5) che possiedono ruoli diversi ma hanno la medesima importanza?

In consulenza il legale ed il suo cliente dovrebbero, in altre parole, porsi almeno tre quesiti prima di intraprendere una via od un'altra.

1) Possiamo raggiungere una soluzione da soli o abbiamo bisogno di un terzo?

2) La controversia ha una componente emozionale importante?

3) Ci sentiamo abbastanza forti in negoziazione da partecipare ad una trattativa?

Se pare necessario l'intervento di un terzo ad esempio per l'animosit� dei contendenti od il particolare atteggiamento di chiusura, se l'emozione gioca un ruolo rilevante nella controversia e in ultimo se non appare semplice affrontare una negoziazione (10) - si ricorda che per secoli agli avvocati � stato chiesto di difendere e non di negoziare - pu� essere opportuno partecipare ad una mediazione civile e commerciale.

E ci� a prescindere da quel che prevede la legge in materia di condizione procedibilit�: sa l'avvocato che cosa � meglio fare per il suo cliente e non il legislatore; e cos� come il legale riesce agevolmente a spiegare la strategia processuale, pu� nondimeno ragionare col suo assistito sulla pi� idonea strategia negoziale.

Qualunque sia la scelta, per preparare una negoziazione od una mediazione � che non � altro se non una negoziazione con l'assistenza di un terzo - � fattore di non poco conto quello di comprendere se il proprio cliente sia o meno collaborativo: il cliente non collaborativo smentisce l'avvocato un minuto dopo che venga iniziata la procedura; il cliente non collaborativo � poco interessato a comprendere lo stesso ruolo dell'avvocato.

Ci� � ben conosciuto dai legali che tendono, infatti, a non far parlare il proprio cliente n� davanti al giudice, n� in mediazione.

Tale espediente tuttavia non � congruente con il mezzo extragiudiziale, perch� la mediazione nasce proprio dal bisogno che ha ognuno di noi di poter vedere riconosciuto il suo punto di vista: come diceva Martin Buber il riconoscimento tra gli uomini sta alla base della vita associata (11).

Sarebbe dunque pi� opportuno stabilire che in mediazione/negoziazione ci fossero momenti di competenza dell'avvocato e momenti di operativit� del cliente, come insegna del resto l'American Bar Association nella sua guida alla mediazione che viene inviata ai legali statunitensi (12).

Detta programmazione implica che il legale negoziatore od accompagnatore delle parti abbia determinate competenze che esulano dal codice di rito e da quello sostanziale.

La formazione dell'avvocato negoziatore

Scrive il CEPEJ (13) nel 2008 "La mediazione dovrebbe essere inclusa nei curricula di formazione iniziale e continua per gli avvocati".

La formazione del praticante avvocato negoziatore � stata prevista dal CNF soltanto nel 2017 (14), anche se � stata esclusa la negoziazione assistita (15): come pu� diffondersi la cultura della negoziazione se si esclude dal novero delle procedure appunto la negoziazione assistita?

Non � inoltre previsto che in Italia l'esame di stato venga condotto anche sugli strumenti alternativi al contenzioso.

Ci sono al contrario, molti paesi nei quali la necessit� delle cosiddette competenze trasversali, � un dato pacifico da molti anni.

Dal 2012 il praticante legale in Australia non diventa avvocato se non dimostra di possedere le abilit� necessarie per guidare un cliente in ADR e non conosca i principali mezzi di risoluzione (16).

Analogamente un avvocato russo dal 2011 non supererebbe l'esame di stato se non dimostrasse di conoscere tecnicamente come avviene la partecipazione del legale ai metodi alternativi (negoziato, mediazione e arbitrato) (17).

Chi voglia diventare avvocato in Francia deve superare un test sugli strumenti alternativi nella sua area di specializzazione (18): l'ADR in Francia investe sette possibili specializzazioni (civile, penale, sociale, commerciale, amministrativo, internazionale europeo, tributario).

Chi desideri diventare avvocato in Spagna deve sostenere l'esame su "La defensa en los mecanismos extrajudiciales de resoluci�n de conflictos: el arbitraje, a mediaci�n, la transacci�n, la negociaci�n y otros" (19).

In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che per� sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board (20): la formazione vale dunque qui - come peraltro in Australia e Federazione Russa - anche per gli accompagnatori alle procedure.

La necessit� di ulteriori competenze

Ci si potrebbe chiedere la o le ragioni per cui sono necessarie ulteriori competenze.

� presto detto.

Per pianificare al meglio la ripartizione di compiti tra avvocato e cliente � necessario scoprire chi siamo e chi ci troviamo davanti: tale comprensione � di capitale importanza anche e naturalmente per il mediatore.

Una volta che abbiamo capito a grandi linee se il nostro cliente possa aiutarci o meno nella risoluzione del problema, c'� la necessit� di utilizzare un linguaggio che egli possa comprendere ed uno stile comunicativo efficace.

Esistono almeno cinque (21) stili comunicativi che si possono praticare semplicemente cambiando il tono od il volume della voce e che possono far s� che il nostro interlocutore possa sviluppare al meglio la sua autonomia e capacit�.

Siccome gli uomini si relazioniamo di preferenza o col pensiero o con l'emozione ovvero col comportamento, bisogna comprendere con quale delle tre modalit� il nostro interlocutore preferisce essere contattato: se bisogna, in altre parole, suggerirgli con tutto il tatto possibile che cosa debba fare, se � necessario suscitare in lui una qualche emozione, se invece � possibile soltanto analizzare la questione in senso giuridico ed economico: il tutto per spingere il nostro cliente a collaborare.

Sull'espressione dei contenuti e delle modalit�, pu� essere inoltre importante capire sin da subito ad esempio quale senso utilizza prevalentemente chi interagisce con noi; in merito all'uso degli organi di senso gli esseri umani sono suddivisibili grosso modo in tre categorie, cos� ci insegna almeno la programmazione neurolinguistica: c'� l'auditivo che preferisce utilizzare l'udito, il visivo che vive la realt� tramite immagini ed il cenestesico che usa il tatto, il gusto e l'olfatto e si concentra soprattutto sulle sensazioni.

Se si desidera essere ascoltati da qualcuno bisogna scoprire la categoria di appartenenza e dunque utilizzare il tono, il volume, la cadenza della voce, le frasi e le parole che predilige chi interagisce con noi ovvero gli altri strumenti di comunicazione prediletti.

Per fare qualche esempio: se si tratta di scegliere una vacanza, il visivo guarda una brochure, l'auditivo ascolta i consigli di un conoscente, il cenestesico immagina l'esperienza; i principali interessi di un visivo potranno essere la fotografia, la lettura, la visione di film, quelli di un auditivo l'ascolto della musica o il discorrere con gli amici; mentre un cenestesico sar� interessato all'attivit� fisica, a un buon vino o a un buon cibo.

Bisogna poi sapere che il modo di comunicare pu� variare a seconda del fatto che ci troviamo in condizione di stress oppure a nostro agio: talvolta basta il semplice cambio del tono della voce a segnare lo spartiacque tra i due momenti.

Non si vuole affermare che il legale od il mediatore debbano invadere il campo dei terapeuti oppure tenere in qualsivoglia maniera un comportamento manipolativo nei confronti del cliente/mediante, ma soltanto sottolineare che mettere a fuoco chi ci troviamo di fronte aiuta a metterlo a suo agio, ad entrare in empatia; e la collaborazione nasce soltanto quando le persone passano da una situazione di stress ad una in cui le ghiandole surrenali non secernono pi� cortisolo all'impazzata, cosa quest'ultima che nell'attivit� frenetica di ogni giorno � assai comune ed incide tra l'altro pesantemente sull'esistenza di tutti gli uomini.

L'Enneagramma e l'analisi transazionale

L'esperienza ha insegnato allo scrivente che le disposizioni sull'Enneagramma e sull'Analisi transazionale costituiscono insegnamenti preziosi (22) anche per il legale, allo scopo di interagire con gli altri al meglio della sua e della possibilit� del cliente.

Con l'Enneagramma ogni legale pu� comprendere in primo luogo che tipo di personalit� possiede, i suoi punti deboli e forti e pu� quindi migliorarsi; in secondo luogo quali sono le molle per aiutare il cliente. Con l'Analisi transazionale pu� altres� studiare quale possa essere lo stile ottimale per comunicare con il proprio cliente, con il collega che assiste la controparte, con la controparte, ma anche col giudice, col cancelliere, col perito e chi ne ha pi� ne metta.

Ci sono poi diverse tecniche che il mediatore usa ogni giorno durante le procedure e che l'avvocato potrebbe replicare in consulenza per individuare una strategia negoziale: mi viene in mente ad esempio la tecnica dei sei cappelli per pensare di Edward De Bono che viene usata in campo aziendale in tutto il mondo, ma anche per fare sentenza in alcuni Corti dell'Europa; ci si aiuta in definitiva a vedere un problema da almeno sei punti di vista per trovare la soluzione ottimale.

Facciamo qui un solo esempio pratico per segnalare che cosa un avvocato negoziatore potrebbe sapere con l'Enneagramma circa il suo cliente o circa la controparte, senza peraltro fargli nessuna particolare domanda.

L'Enneagramma � un sistema che ci indica nove enneatipi: ogni uomo appartiene ad un enneatipo in particolare ed ha caratteristiche molto specifiche in merito a credenze, valori e criteri in base a cui si relaziona con gli altri.

Se ad esempio l'avvocato volesse collaborare con un cliente e comprendesse di essere in presenza di un n. 1, saprebbe che i documenti che arrivano sul suo tavolo vanno analizzati e compresi con un'attenzione certosina, cos� che il soggetto possa utilizzare al meglio tutte le sue risorse che sono assai limitate dallo stress (sotto stress il n. 1 va in collera).

Prima ancora dunque di passare al rinvenimento degli interessi (ossia ci� che alla persona importa veramente) per il caso della negoziazione o della mediazione, l'avvocato dovr� aiutare il soggetto a fare massima chiarezza sulle posizioni giuridiche (ci� che la parte dice di volere).

Gli enneatipi

La tipologia 1 (23) � detta da ultimo in Italia "il Perfezionista" (24).

Parliamo di un soggetto che controlla le emozioni e che ha fantasie che non esterna. Nella sua famiglia c'erano emozioni che sono state bandite (Ad es. la mamma gli diceva: "Un bravo ometto non piange mai").

Oggi che � adulto vive e veste in modo austero. Misura le parole ed i gesti.

Usa la logica (talvolta a suo danno; es. per le malattie). � un abile parlatore e difensore di s� (intelligente e acuto); pu� discorrere in pi� lingue anche contemporaneamente.

Prova interesse per il dettaglio (e sua descrizione) e l'organizzazione.

Sente un minimo senso di colpa e di solito nel caso in cui non abbia avuto la possibilit� di proseguire gli studi.

Critica e giudica s� e gli altri: � rigido ed intransigente (impartisce continui ordini e controlli, ma non sopporta il controllo).

Possiede un forte senso del dovere: � un gran lavoratore e lottatore.

Disprezza il piacere (opposto al dovere) o comunque lo posticipa sempre all'effettuazione del dovere.

Non sopporta il disordine (in casa, sul lavoro ecc.).

Quando parla non si esprime con �Voglio che� ma con �Tu devi�, �Al rogo se non�.

In termini di analisi transazione si dice che il suo Genitore contamina l'Adulto: ossia che prende per realt� quelli che sono invece messaggi genitoriali introiettati nell'infanzia; il risultato � che di base vede pi� il lato "negativo" che il "positivo" delle cose.

Gli piace lottare per una giusta causa: cos� riesce a sfogare l'aggressivit�; normalmente, infatti, aborrisce la violenza fisica.

Predilige soluzioni a lungo termine; lamenta cronicamente una mancanza di tempo: di ci� si deve tener conto anche sul posto di lavoro: il tipo 1 d� il meglio di s� nel momento in cui ha a sua disposizione il tempo necessario; se gli si chiede di fare presto e bene o non accetter� l'incarico o lo svolger� comunque coi suoi tempi e modi. Non � adatto dunque ad affrontare situazioni di emergenza e chi voglia impiegarlo in simili frangenti non rispetta la sua tipologia.

Se � chiamato ad affrontare un esame o a compilare un test si prende tutto il tempo a disposizione e non � capace di fornire delle risposte istintive che glielo si chieda o meno.

� un buon cittadino e paga le tasse, obbedisce alla polizia, ma pu� divenire anche "riformatore" perch� nell'inconscio � un ribelle.

Se donna simpatizza probabilmente per il �femminismo�: � dominante, competitiva e mascolina.

Prova la rabbia (25) (che cerca di trasformare in virt�) come emozione dominante, ma si tratta di rabbia mascherata.

Preferisce esprimersi con una pedanteria che mette a disagio, con una bont� non spontanea (es. maestro di scuola), con la commiserazione, con un eccesso di virt�.

Ove sussista una patologia della personalit� troviamo eccessiva preoccupazione (e angoscia) per l'ordine, la pulizia, l'igiene, la moralit� ed il controllo.

La seriet�, la precisione, la perfezione e la critica costituiscono dunque i comportamenti compulsivi che mette in atto per diminuire il disagio che sente dentro (la pulsione ad "essere forte" e "perfetto").

I genitori esigenti lo hanno pressato perch� diventasse un bimbo modello; lui li ha corrisposti solo per ottenere un premio, ma nello stesso tempo ci� si � rivelato un peso, ha visto che gli altri non erano �buoni�, �educati� come lui e quindi non ha potuto fare a meno di sentire l'ingiustizia del suo stato.

Da adulto il risentimento si trasforma in critica di se stesso e degli altri: sperimenta dunque talvolta crudelmente sulla pelle il suo Genitore normativo e mette il suo Bambino libero in un angolo.

Esteriormente � sempre un �bambino buono ed educato�, ma cova in lui la ribellione che si traduce appunto in critica.

Si considera altruista, una persona che non desidera niente per s�, generoso e libero da interessi personali, un idealista mosso dalla devozione al meglio.

Mette in opera istintivamente nelle relazioni soprattutto due meccanismi di difesa:

- Formazione reattiva: es. trasforma l'amore in odio o viceversa;

- Razionalizzazione: circonda la propria decisione di buone ragioni (es. picchia suo figlio e dice che lo fa per il suo bene).

In situazione di stress il tipo 1 � visivo, quando � a suo agio invece assume alcune caratteristiche dell'auditivo: rallenta la cadenza e abbassa il tono ed il volume della voce.

Il che significa che il segnale di una possibile disposizione alla collaborazione arriver� da questi ultimi accadimenti.

In sessione congiunta o in consulenza il perfezionista ci apparir� in una fase di stress e dunque coi tratti del visivo.

Avr� dunque una postura eretta, le spalle alzate ed il collo proteso.

Una forte tensione muscolare ed una respirazione alta.

La voce si presenter� nasalizzata e/o con una forzatura, la cadenza sar� veloce, il registro vigoroso, il volume ed il tono alti.

Il visivo gesticola verso l'alto con movimenti ampi e lontani dal corpo (si tocca gli occhi o il dorso del naso).

Le parole o le frasi usate avranno a che fare con le immagini e la luce: ad es. "appare evidente che", "� chiaro che", "� di solare evidenza" ecc.

Potrebbe avere uno sguardo malinconico e far� ragionamenti astratti sull'importanza della legge e sul fatto che la ragione � dalla sua, citando magari giurisprudenza od altro.

Per lui possono venire in gioco in particolare due adattamenti psicologici: quello paranoide e l'ossessivo compulsivo; entrambi si innescano con una "spinta", con la comparsa automatica nella mente del messaggio genitoriale "Sii perfetto", o "Sii forte" (non sentire, non provare emozioni).

E dunque una volta che si trovano sotto stress e c'� sostanzialmente un contesto che mette in dubbio la loro capacit� di essere perfetti, i numeri 1 provano emozioni inautentiche: accusano gli altri, manifestano un senso di trionfo, una euforia ingiustificata, talvolta disprezzo, ira, rigidit� di pensiero.

Il mediatore che li osserva al tavolo della mediazione od il legale che li ha come clienti lo devono sapere: il primo per astenersi dal dare giudizi, il secondo per non avvalorare strategie pensate in un tempo in cui i numeri 1 erano lattanti o poco pi�.

Il risultato del "sentirsi imperfetti" � che in sessione congiunta o in negoziazione assistita, i numeri 1 dopo aver manifestato aggressivit� possono andare in confusione, accusare una propria responsabilit�, un senso di preoccupazione e di vuoto ovvero un forte imbarazzo; in termini di Enneagramma si dice che assumono i caratteri negativi del 4.

Niente paura.

L'obiettivo sar� quello di aiutarli ad andare in 7, ossia di far abbandonare loro la eccessiva rigidit� in modo che possano esprimere al meglio le loro buone caratteristiche: il numero 1 � responsabile, coscienzioso ed affidabile e quando � a suo agio � di certo la tipologia tra le pi� desiderabili da incontrare.

Come si pu� fare ad aiutarlo? Il mediatore non pu� che agire in sessione riservata, il legale durante la consulenza.

Per creare rapport con questa tipologia bisogna in generale apprezzane i consigli ed il lavoro.

L'oggetto della discussione con un perfezionista, come abbiamo gi� accennato, deve essere esaminato in ogni sfaccettatura: diversamente nascono diffidenze e barriere.

Perch� il perfezionista lavori in modo produttivo il contesto deve essere esente da critiche.

Se c'� un problema � necessario essere diretti.

� importante apprezzarlo anche nel momento in cui sbaglia (26).

Alla luce di tutto ci� che abbiamo detto andr� ad esempio fatta molta attenzione anche nella costruzione della convenzione di negoziazione assistita specie con riferimento alla parte in fatto.