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Data: 22/03/2020 10:00:00 - Autore: Nicola Traverso![]() Avv. Nicola Traverso - Chiusure forzate. Difficolt� e divieti di spostamento dei lavoratori. Criticit� nelle filiere produttive. Restrizioni ai trasferimenti transnazionali di persone. Sono solo alcuni degli effetti immediati dell'emergenza coronavirus (o, meglio, virus SARS-CoV-2, causa della malattia COVID-19).
Emergenza coronavirus e mancati pagamenti[Torna su]
Com'era prevedibile, soprattutto a seguito dei recenti provvedimenti governativi (soprattutto i DPCM del 8/3/2020, 9/3/2020 e 11/3/2020), � in aumento il numero dei debitori che inviano ai propri fornitori lettere di avviso (spontaneo) o di risposta (a seguito di solleciti di pagamento) per comunicare la momentanea difficolt� o impossibilit� a pagare quanto dovuto alle scadenze pattuite. Le motivazioni utilizzate sono variegate nella forma, ma nella sostanza rinviano tutte a una (presunta) difficolt� nel mantenere la continuit� aziendale, nell'approvvigionamento di risorse e beni necessari alla produzione o alla prestazione dei servizi e, da ultimo, nell'incassare i crediti verso i propri clienti e debitori. Si presume ragionevolmente che questa situazione impiegher� alcune settimane � se non alcuni mesi, considerando il differente ritmo di diffusione del virus in zone geografiche diverse � per tornare alla normalit�. Tutto questo impone alle aziende di ricalibrare velocemente i processi e gli strumenti di credit management, al fine di mitigare il pi� possibile il rischio di mancati pagamenti. Da un punto vista legale, si devono inquadrare correttamente le casistiche, al fine di delineare poi soluzioni efficaci che siano al tempo stesso tecnicamente valide e commercialmente praticabili. Inquadramento giuridico[Torna su]
Prima di tutto, occorre verificare se il contratto in questione disciplini espressamente il caso dell'emergenza sanitaria (o, analogamente, dei provvedimenti governativi conseguenti, oppure di eventi straordinari ed eccezionali), al fine di stabilire se ed entro quali limiti ci� configuri la cosiddetta forza maggiore (force majeure, nella contrattualistica internazionale) o l'eccessiva onerosit� sopravvenuta della prestazione (hardship), cio� quegli istituti che escluderebbero la responsabilit� (contrattuale o aquiliana) della parte inadempiente. Presenza di clausole contrattuali specifiche: la "forza maggiore" La fattispecie della forza maggiore infatti non � disciplinata dal nostro ordinamento, anche se si � ormai sedimentata nella prassi degli operatori economici. Con riguardo a provvedimenti dell'Autorit� (il c.d. factum principis) che causino l'impedimento ad adempiere, sussiste la forza maggiore (che esonera il debitore da responsabilit� per l'inadempimento) solo se il provvedimento sia imprevedibile, inevitabile e non imputabile a una delle parti. Sono questi quindi gli elementi che andranno esaminati per interpretare correttamente il contratto e stabilire se il caso concreto rientri o meno in tale ipotesi:
Teoricamente, i provvedimenti emergenziali emanati in queste settimane potrebbero soddisfare i 3 requisiti e potrebbero quindi essere qualificati come eventi di forza maggiore. Laddove il decreto governativo sia la causa diretta che ha impedito l'adempimento del debitore, quest'ultimo potrebbe infatti andare esente da responsabilit�. Tuttavia non � possibile trarre conclusioni valide in generale per tutte le situazioni, che andranno invece singolarmente valutate al fine di accertare l'effettiva sussistenza della forza maggiore. Mancanza di clausole specifiche: le norme applicabili[Torna su]
In caso di mancanza di clausola specifica al riguardo � e soprattutto se ci si trovi in un rapporto commerciale transnazionale - si devono individuare correttamente la giurisdizione e la legge applicabili, al fine di stabilire quale giudice (o arbitro) dovr� occuparsi della controversia e secondo quali norme. In questa indagine sarebbero sicuramente di supporto i principi Unidroit, le linee guida della Camera di Commercio Internazionale, le convenzioni internazionali (per esempio la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di merci) e la giurisprudenza (dei Tribunali o degli Arbitrati). Se per� ci atteniamo all'area europea, e in particolare alle vendite e prestazioni di servizi svolte entro i confini italiani, in assenza di clausole contrattuali ad hoc, deve farsi riferimento innanzitutto al Codice Civile. Senza pretese di esaustivit�, questi sono gli articoli maggiormente rilevanti:
Le comunicazioni dei debitori in merito alla difficolt� o impossibilit� di far fronte regolarmente ai pagamenti (fatte salve altre fondate ragioni per non pagare, come mancata o ritardata consegna della merce, vizi dei beni, etc) possono quindi essere esaminate alla luce dei seguenti istituti:
L'impossibilit� sopravvenuta della prestazione In tema di inadempimento contrattuale, ai sensi degli artt. 1218 e 1256 c.c., l'obbligazione si estingue quando la prestazione diventa "impossibile" per causa non imputabile al debitore. Inoltre, se tale impossibilit� � solo temporanea, nelle more della stessa il debitore non � responsabile del ritardo nell'adempimento. Tra le conseguenze pregiudizievoli del ritardo non addebitabili al debitore vanno compresi anche gli interessi moratori ex Dlgs 231/2002 (oltre alle penali e agli obblighi risarcitori). Pertanto, la liberazione del debitore per sopravvenuta impossibilit� della prestazione pu� avvenire solo se e nella misura in cui coesistano:
Quanto al primo elemento, la giurisprudenza consolidata (Cass. 12477/2002) sostiene che l'art. 1218 c.c. fonda una presunzione di colpa, ossia di addebitabilit� della causa dell'inadempimento a carico del debitore, che quest'ultimo deve vincere provando che l'evento che ha reso impossibile la prestazione non era n� prevedibile n� evitabile con l'impiego della diligenza richiesta in relazione al tipo di rapporto considerato: la prova della non imputabilit� dell'evento deve essere piena e completa e deve comprendere la dimostrazione della mancanza di colpa, sotto qualsiasi profilo. Quanto all'elemento oggettivo, invece, tra gli eventi che possono fondare l'impossibilit�, vanno ricompresi gli ordini o i divieti sopravvenuti dell'autorit� amministrativa (cio� il c.d. factum principis): si tratta, in concreto, di provvedimenti legislativi o amministrativi, dettati da interessi generali, che rendano impossibile la prestazione, indipendentemente dal comportamento dell'obbligato. In altri termini, sono circostanze che escludono la responsabilit� del debitore a prescindere dalle previsioni contrattuali pattuite. Si potrebbe quindi ipotizzare che proprio in questa categoria rientrino i recenti Decreti governativi adottati per affrontare il problema della diffusione del coronavirus. Secondo la giurisprudenza maggioritaria per�:
In sintesi, in conclusione:
Eccessiva onerosit� sopravvenuta della prestazione Impossibilit� sopravvenuta ed eccessiva onerosit� sopravvenuta sono fattispecie ben diverse. La seconda, infatti, non impedisce la prestazione, bens� la rende pi� "onerosa", e proprio per tale motivo il Codice Civile concede al debitore di chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione della prestazione. L'elemento temporale � determinante in questo caso, difatti questo tipo di risoluzione pu� chiedersi solo nei contratti di durata (ad esecuzione periodica, continuata o a esecuzione differita). L'art. 1467 c.c. in particolare richiede due presupposti ai fini della risoluzione contrattuale:
Nel dettaglio, e seguendo la migliore giurisprudenza (Cass. 22396/2006):
Tuttavia, non � consentito invocare la risoluzione ogni volta in cui intervenga un qualsiasi aggravamento della posizione di una delle parti, bens� solo quando la sopravvenuta onerosit� esuli dal normale rischio contrattuale. Poich� l'eccessiva onerosit� della prestazione non � definita dal legislatore, la stessa va valutata alla stregua di criteri oggettivi, con esclusione di ogni riferimento ai profili concernenti la rappresentazione delle parti e l'organizzazione del debitore. Alla semplice difficolt� di adempimento, quindi, non andrebbe attribuita alcuna rilevanza ai fini della risoluzione del contratto per eccessiva onerosit� sopravvenuta della prestazione, n� ai fini di una giustificazione dell'inadempimento. Al contrario, se l'eccessiva onerosit� effettivamente sopravviene il contratto potr� risolversi anche quando, in concreto, il debitore non avesse avuto alcuna difficolt� ad adempiere. Secondo la giurisprudenza maggioritaria:
Il terzo comma dell'art. 1467 cc stabilisce che "La parte contro la quale � domandata la risoluzione pu� evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto". La cd. reductio ad aequitatem quindi � un rimedio alternativo alla risoluzione concesso al creditore della prestazione divenuta eccessivamente onerosa, il quale pu� evitare la risoluzione offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto in modo da rimuovere l'eccessiva onerosit� sopravvenuta. Qualora l'offerta non raggiunga il suo scopo (per la mancata accettazione del debitore che abbia gito per la risoluzione), il giudice, previa incidentale valutazione dell'eccessiva onerosit� sopravvenuta, dovr� accertare se la stessa sia o meno adeguata a ricondurre il contratto ad equit�. Secondo la giurisprudenza, l'offerta deve essere tale da ristabilire l'equilibrio delle prestazioni secondo criteri estimativi-oggettivi di carattere tecnico e non meramente equitativi (Cass. 8857/1998), o quantomeno essere idonea ad attenuare il connotato dell'eccessivit�, e ricondurre cos� l'onerosit� nella normale alea della fattispecie contrattuale (Cass. 247/1992). In sintesi, in conclusione, occorre verificare se nel caso concreto il provvedimento dell'Autorit� ha effettivamente causato direttamente un sacrificio eccessivo a una delle parti del contratto. Se tale condizione sussiste:
Gli inadempimenti genericamente connessi all'emergenza coronavirus[Torna su]
La forza maggiore, l'impossibilit� sopravvenuta della prestazione e l'eccessiva onerosit� sopravvenuta della prestazione, se invocate, permettono al debitore di andare esente da responsabilit� per l'inadempimento solo se le medesime circostanze sono direttamente e immediatamente causate dai provvedimenti legislativi o amministrativi d'emergenza, o dall'evento naturalistico della diffusione del virus in s� e per s� considerato. Invece, se l'inadempimento sia solo indirettamente ricollegabile ai provvedimenti dell'Autorit�, quelle esimenti non potranno essere validamente invocate. Per esempio, in tutti i casi in cui i provvedimenti emergenziali non impediscano in toto la prestazione dovuta, ma si limitino ad avere effetti negativi sulla normale attivit� d'impresa del debitore.Pertanto sembra difficilmente giustificabile (quantomeno da un punto di vista giuridico) il comportamento del debitore che sospenda o rifiuti il pagamento dei fornitori adducendo come motivazione - in via generica e senza riferimento a specifiche ipotesi di impedimento sub�to - la situazione di emergenza legata alla diffusione del coronavirus, ed eventualmente la difficolt� ad incassare puntualmente i propri crediti conseguente, appunto, all'emergenza. A quest'ultimo proposito, in assenza di situazioni di vera e propria chiusura generalizzata delle aziende sue clienti e/o di crollo del suo mercato (sempre se legati alla diffusione del virus o ai provvedimento governativi), al debitore potrebbe essere addebitata una mancanza di diligenza per non aver gestito correttamente e per tempo il rischio del credito, per esempio adottando opportune azioni di risk & credit management (per esempio in sede di affido del cliente o di individuazione delle linee di credito), trasferendo il rischio a soggetti terzi (come le compagnie di assicurazione del credito o societ� di factoring), oppure cedendo il credito. Da questo punto di vista difetterebbero quindi i requisiti della non imputabilit� dell'impossibilit� sopravvenuta di pagare e dell'imprevedibilit� dell'evento che reso eccessivamente oneroso il pagamento. Impatto sul credit management e possibili soluzioni[Torna su]
Alla luce delle riflessioni fatte fin qui - e soprattutto con riguardo alle attivit� d'impresa non incise n� sospese dai recenti decreti governativi o regionali - appare evidente come l'emergenza coronavirus e i provvedimenti dell'Autorit� non possano costituire di per se stessi valido motivo per sospendere o rifiutare il pagamento di fatture regolarmente emesse, in quanto � difficile ipotizzare casi in cui:
Mancato pagamento di fatture gi� scadute Queste conclusioni sono certamente valide per quanto riguarda fatture gi� scadute al momento di emanazione dei decreti dell'Autorit� o dell'aggravarsi dell'emergenza coronavirus (fatto per� difficilmente collocabile con precisione nel tempo). Pertanto in questi casi, fatti salvi i casi in cui sia preminente la necessit� di salvaguardare la relazione commerciale o addirittura l'esistenza stessa del cliente, non si ravvisano controindicazioni particolari all'avvio delle ordinarie procedure prelegali e giudiziali per il recupero del credito. Fatture non ancora emesse o non ancora scadute Andrebbe invece valutata con pi� attenzione - e necessariamente caso per caso � l'ipotesi in cui il debitore preannunci la sospensione o il rifiuto di pagare fatture ancora da emettere o, se gi� emesse, non ancora scadute. Infatti, non � del tutto remota l'ipotesi in cui il debitore invochi l'eccessiva onerosit� sopravvenuta con riferimento non alla prestazione di pagamento in denaro in s� e per s� considerata, bens� specificamente ai termini di pagamento o al prezzo concordati a monte, al momento della sottoscrizione del contratto o della formulazione dell'ordine. Se, con riguardo alle imprese ad oggi non ancora incise dalle restrizioni governative, l'ipotesi di uno squilibrio economico sopravvenuto di portata tale da costituire l'eccessiva onerosit� di cui all'art. 1467 cc potrebbe apparire alquanto astratta, lo stesso non sembra potersi dire con certezza se, invece, si volge lo sguardo alle attivit� d'impresa gi� oggetto di limitazioni all'apertura o di chiusura forzata (si veda per esempio l'elenco di cui all'art. 1 del DPCM 11/3/2020). Con limitato riferimento a queste ultime imprese, e a maggior ragione nel caso in cui il Governo decidesse di protrarre le restrizioni oltre la data del 3/4/2020 (ed eventualmente di allargare la platea dei destinatari e/o di disporre limitazioni pi� pesanti e durature), i debitori potrebbero ritenere eccessivamente onerosi i termini di pagamento concordati nei mesi precedenti (prima dei decreti governativi e dell'aggravarsi della crisi) sulla base di una situazione di mercato completamente diversa e mutata solo successivamente per cause straordinarie ed imprevedibili. Gli stessi debitori potrebbero dunque sostenere che lo sconvolgimento delle condizioni di mercato causato dall'emergenza coronavirus (e dai conseguenti decreti) sia stato tale da rendere:
Usando i termini di dottrina e giurisprudenza, potrebbe infatti sostenersi che il pagamento preteso (o il relativo termine di pagamento) abbia travalicato i confini della normale alea del contratto, a causa dell'emergenza coronavirus e dei conseguenti provvedimenti dell'Autorit�, da considerarsi eventi straordinari e imprevedibili ai sensi dell'art. 1467 cc, giustificativi di una risoluzione contrattuale o della pretesa di modificare le relative clausole (si rinvia ai paragrafi precedenti per i dettagli circa i rimedi previsti). Da altro punto di vista, le medesime imprese (quelle gi� chiuse ad oggi per effetto dei decreti, o quelle che potrebbero essere chiuse un domani) potrebbero eccepire l'impossibilit� temporanea (ex art. 1256 cc) di disporre pagamenti proprio perch� chiuse per factum principis. Sebbene la disposizione di un pagamento sia attivit� astrattamente possibile anche senza la materiale apertura dei locali dove l'impresa viene esercitata, deve rilevarsi come la formulazione dell'art. 1 del DPCM 11/3/2020 parli in generale e senza eccezioni di "attivit�" (commerciali, di ristorazione, etc.). Per questo motivo pare difficile far salva un'azione (quella amministrativa-finanziaria consistente nel pagamento di una somma di denaro dovuta a un fornitore) che, a tutti gli effetti, � parte integrante della ordinaria attivit� d'impresa. Pertanto, salvo casi particolari (si rinvia ai paragrafi precedenti per i dettagli circa i rimedi dell'art. 1256 cc) il debitore dovr� comunque pagare quanto dovuto una volta venuta meno l'impossibilit�, ma per tutto il tempo dell'inadempimento non imputabile non dovr� subire le conseguenze del ritardo: principalmente - in tema di ritardato pagamento di somme di denaro � l'applicazione degli interessi (legali o, in caso di transazioni commerciali, moratori ai sensi del Dlgs 231/2002 e Dlgs 192/2012). Cosa rispondere ai debitori: i rinvii al contratto e/o alle norme, e i relativi rischi In generale, a supporto di richieste di sospensione dei pagamenti o di rimodulazione dei termini giustificate a vario modo e titolo con riferimento all'emergenza coronavirus e/o ai conseguenti provvedimento dell'Autorit�, il debitore potrebbe invocare:
Al di fuori del primo caso (da verificare caso per caso, secondo i corretti canoni di interpretazione del contratto), i casi 2) e 3) espongono il creditore a dei rischi:
Alla luce di quanto esposto, e in assenza di provvedimenti normativi ad hoc (attualmente non esistenti) che dispongano in via autoritativa proroghe o sospensioni dei termini di pagamento e/o degli interessi, si ritiene che lo strumento pi� tutelante per i fornitori sia la negoziazione in via stragiudiziale. Parte della dottrina e alcune isolate sentenze addirittura, importando concetti cari alla contrattualistica internazionale, sostengono che non possa negarsi rilevanza alla buona fede nell'esecuzione del contratto, che obbligherebbe quindi le parti e rinegoziarne il contenuto laddove le prestazioni originariamente concordate siano divenute eccessivamente squilibrate oppure le clausole siano divenute inique, a causa di eventi straordinari e imprevedibili. Strategie di gestione e recupero del credito: una corretta negoziazione Al di l� degli orientamenti di dottrina e giurisprudenza, ad ogni modo, � una corretta strategia di gestione e recupero del credito a rendere preferibile lo strumento negoziale per affrontare le situazioni in esame, in quanto permette al creditore di:
Da ultimo, non va sottovalutato il positivo effetto che una gestione negoziale proattiva, ragionevole e trasparente da parte del creditore pu� avere nella relazione commerciale con un cliente che si trovi in una situazione di difficolt� e possa sostenere valide ragioni per chiedere la sospensione o la rimodulazione dei pagamenti. Coronavirus, mancati pagamenti, crisi aziendali, processi di risk & credit management In conclusione, � evidente il rischio che questa emergenza sanitaria porti con s� una nuova fase di peggioramento dei pagamenti nel mercato, non solo italiano ma internazionale. Quantomeno a livello domestico, � alto il rischio che la flessione nei pagamenti comporti nel medio-lungo periodo un nuovo aumento delle crisi aziendali e delle conseguenti procedure concorsuali, soprattutto se le Autorit� competenti non prenderanno decise misure per supportare l'economia (in Italia gi� stagnante da mesi, peraltro). Senza dimenticare che ad agosto 2020 dovrebbe entrare in vigore la Riforma fallimentare, con i nuovi obblighi, strumenti e procedure previsti dal nuovo Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (organi di controllo societari, assetti organizzativi adeguati, indici della crisi, obblighi di segnalazione, procedure di allerta, OCRI, etc). A meno che il Governo disponga delle proroghe, i primi mesi di applicazione della Riforma vedranno pertanto i fornitori commerciali in una posizione di asimmetria informativa rispetto a quei soggetti (come Banche e Assicurazioni del credito, per esempio) che per loro natura hanno accesso pressoch� immediato a un patrimonio significativo di dati freschi sullo stato di salute della clientela, o rispetto a quei soggetti (come Agenzia delle Entrate, Enti della riscossione ed Enti previdenziali: i cd. Creditori pubblici qualificati) sui quali gravano obblighi di segnalazione. La procedura di allerta prevista dal CCII � infatti (tendenzialmente) riservata e confidenziale. Ancora prima dell'emergenza sanitaria in atto si paventava da pi� parti il rischio di un boom di procedure a seguito dell'esito infruttuoso delle prime procedure di allerta, data la verosimile mancanza di preparazione delle aziende (soprattutto le Piccole Imprese) alle novit� della Riforma fallimentare. Questo rischio pare ancora pi� concreto e maggiore oggi, alla luce della pericolosa spirale che questa emergenza sanitaria potrebbe innescare: diffusione del coronavirus - misure restrittive delle Autorit� - mancati pagamenti � mancati incassi - crisi aziendali � procedure concorsuali. Per il fornitore � quindi fondamentale, ora pi� che mai, dotarsi di processi di risk & credit management adeguati a fronteggiare un nuovo periodo di insolvenze dei clienti e, in generale, di crisi dei mercati. In questa prospettiva, una gestione corretta - anche da un punto di vista legale - delle richieste di sospensione e/o dilazione dei pagamenti � uno dei tasselli fondamentali per fare strategia, e non solamente tattica. [1] In tema di impossibilit� della prestazione rileva anche l'art. 1464 cc "Impossibilit� parziale": Quando la prestazione di una parte � divenuta solo parzialmente impossibile, l'altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e pu� anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale. |
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