Avv. Matteo Santini e Dott.ssa Elena Bonamin - La presente trattazione intende qualificarsi quale contributo volto a prospettare, senza alcuna pretesa di completezza, taluni dei profili problematici, rivelati a seguito della diffusione del Covid-19 nelle residenze sanitarie assistenziali, riguardanti la responsabilità medico-sanitaria. Invero, sebbene l'intera comunità nazionale deve necessariamente rendere il massimo rispetto al corpo dei nostri medici, per l'immenso lavoro che tutt'ora svolge nel fronteggiare questa nefasta emergenza sanitaria, a parere di chi scrive, gli operatori del diritto non possono e non devono ritenersi indenni dall'obbligo di una riflessione sulle conseguenze, anche in termini risarcitori, del dilagante contagio nei diversi nosocomi, giacchè come riportato dalla cronaca di questi giorni si fanno sempre più probatoriamente consistenti le ipotesi che ascrivono alla gestione delle strutture anzidette (soprattutto nella zona rossa lombarda) la diffusione del contagio tra molti anziani ivi ricoverati già in precarie condizioni di salute. - La diffusione del Covid-19
- Danni cagionati da contagio endonosocomiale
- Il caso concreto delle RSA
- Il profilo penale
- Conclusioni
La diffusione del Covid-19
[Torna su]
Attesi i contorni fumosi della vicenda de qua (si pensi alla discussa delibera della regione Lombardia dell'8 marzo che dava la possibilità alle strutture su base volontaria di ospitare i pazienti covid dimessi dagli ospedali) occorre preliminarmente evidenziare che la diffusione del Covid-19, oltre ad alterare radicalmente le nostre abitudini di vita a livello sia sociale che lavorativo, ha senza dubbio anche il triste merito di aver stravolto il concetto di gestione ordinaria dell'intero sistema sanitario del nostro Paese, che si è trovato impreparato non solo a livello di trattamento terapeutico, lo si ricorda il sar-cov-2 al momento non dispone ancora di un vaccino, ma anche a livello strutturale con pochi posti nelle terapie intensive, pochi respiratori ed addirittura carenze di mascherine per tutto il personale medico.
Danni cagionati da contagio endonosocomiale
[Torna su]
Compiuta tale doverosa premessa, si evidenzia che per danni cagionati da contagio endonosocomiale procurati da omissioni del relativo personale medico-assistenziale dovrà ascriversi alla struttura sanitaria l'inadempimento di un' insieme di obbligazioni derivanti dal noto "contatto sociale" cui il legislatore ascrive la giuridicità ovvero la tutela del rapporto medico-paziente, tanto è vero che il rapporto de quo si identifica primariamente come sociale, in quanto idoneo ad ingenerare l'affidamento del soggetto coinvolto (recte: il paziente) e al tempo stesso si definisce "qualificato" (recte: in virtù della figura professionale del medico) dall'ordinamento giuridico che vi ricollega una serie di doveri di collaborazione e di protezione volti alla salvaguardia del diritto alla salute ai sensi dell'art. 32 Cost.
Pertanto l'omissione dell'attività di isolamento, in presenza di sintomatologia legata al coronavirus, deve essere ovviamente imputata alla struttura in via "mediata" laddove a costituire il tramite della detta imputazione è l'attività omissiva dei dipendenti della struttura, acquisendo pertanto rilievo la mancata attivazione da parte dei predetti delle dovute procedure preventive di isolamento del paziente. Palesato dunque il titolo contrattuale della responsabilità sanitaria da contagio, preme ricordare che la struttura sarà liberata e dunque sollevata dall'obbligo risarcitorio solo qualora fornisca prova dell'inevitabilità del contagio, invocando il rispetto delle linee guida da parte del proprio personale, nonché delle buone prassi in materia di pazienti mostranti sintomi di malattie contagiose.
Pertanto l'omissione dell'attività di isolamento, in presenza di sintomatologia legata al coronavirus, deve essere ovviamente imputata alla struttura in via "mediata" laddove a costituire il tramite della detta imputazione è l'attività omissiva dei dipendenti della struttura, acquisendo pertanto rilievo la mancata attivazione da parte dei predetti delle dovute procedure preventive di isolamento del paziente. Palesato dunque il titolo contrattuale della responsabilità sanitaria da contagio, preme ricordare che la struttura sarà liberata e dunque sollevata dall'obbligo risarcitorio solo qualora fornisca prova dell'inevitabilità del contagio, invocando il rispetto delle linee guida da parte del proprio personale, nonché delle buone prassi in materia di pazienti mostranti sintomi di malattie contagiose.
Il caso concreto delle RSA
[Torna su]
A tal proposito, declinando questa dimensione normativa al caso concreto delle r.s.a., sarebbe opportuno domandarsi se i sanitari che ebbero in cura pazienti affetti da Covid-19 riscontrarono o meno la sintomatologia di tale morbo, posto che lo stesso (senza voler entrare nel merito di questioni prettamente scientifiche) non palesa sempre la medesima sintomatologia nelle persone. Talvolta si presenta come una banale influenza, altre volte come una feroce polmonite, altre volte ancora si annida nel malato rendendolo del tutto asintomatico. E poi ancora, sarebbe opportuno domandarsi se in costanza di riscontro di tale sintomatologia (pur con le criticità descritte) vi fossero già best practices o raccomandazioni, di qualsivoglia fonte cogente, tali da imporre misure restrittive in tal senso. Giova invero sempre tener presente da un lato la portata eccezionale ed imprevista del coronavirus, dall'altro la convulsa (ma giustificata) regolamentazione posta in essere, per fronteggiare l'emergenza dapprima con DPCM, poi con ordinanze regionali e poi con un susseguirsi di decreti legge.
A fronte di tale interrogativi, cui si auspica, all'esito delle indagini in corso, una pronta soluzione in termini di certezza del diritto e delle relative responsabilità dei soggetti coinvolti, col solo ed unico fine di ripristinare eventuali tutele negate, occorre necessariamente anche svolgere ulteriori considerazioni, più specifiche, riguardo all'esercente la responsabilità sanitaria tenendo a mente importanti aspetti. Occorre ricordare, che il concetto di responsabilità medica si riferisce compiutamente all'azione di un sistema composito in cui il soggetto è destinatario di prestazioni mediche di ogni tipo (diagnostiche, preventive, ospedaliere, terapeutiche, chirurgiche, estetiche, assistenziali, ecc.) svolte da medici e personale con diversificate qualificazioni in un delicatissimo contesto di emergenza epidemiologica che ha, preme ribadirlo, l'unico pregio di aver posto l'accento sulla centralità del delicato rapporto tra l'esercizio del diritto alla salute da parte del cittadino e l'espressione della professione medico-sanitaria in tutte le sue possibili declinazioni.
Invero, fermo restando quanto disposto in tema di responsabilità medica dapprima con la nota "Legge Balduzzi" (L.189/2012) fino alla più recente "Legge Gelli-Bianco" (L. 24/2017), in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. e lungi dal voler paventare improbabili scenari di "medicina difensiva", a parere di chi scrive ed alla luce dei fatti di cronaca in commento, l'emergenza epidemiologica da COVID-19 dovrebbe servire da incentivo per portare nuovamente all'attenzione del dibattito politico l'esigenza di riforma della responsabilità dell'esercente la professione medica, tenendo in considerazione, come sopra accennato diverse "variabili" quali: l'eccezionalità della situazione, la disponibilità delle attrezzature e del personale.
Con riguardo al profilo civile ed in costanza dell'emergenza sanitaria la responsabilità de qua potrebbe perimetrarsi entro le ipotesi di dolo o colpa grave realizzando ex novo protocolli e linee guida cui il medico dovrà necessariamente attenersi scongiurando episodi di malpractice sanitaria declinata conformemente alle peculiarità del coronavirus evitando per l'effetto che le r.s.a. si trasformino, come di fatto è accaduto, in una sorta di capro espiatorio ovvero di cattiva coscienza sociale, essendo ormai tristemente diffuso il luogo comune secondo cui dette residenze siano state trasformante in dei veri e proprio focolai, per l'inadeguatezza e la poca tempestività di attività all'uopo necessarie per fronteggiare l'emergenza.
Com'è noto infatti l'isolamento degli anziani ricoverati, posti nell'impossibilità anche di vedere i propri cari ha realizzato ingenti conseguenze. Da un lato il personale medico si è trovato a fare i conti con protocolli di sicurezza non ben collaudati e dall'alto si è trovato, oltremodo, gravato di maggiori obblighi di protezione ed assistenza nei riguardi del paziente.
A fronte di tale interrogativi, cui si auspica, all'esito delle indagini in corso, una pronta soluzione in termini di certezza del diritto e delle relative responsabilità dei soggetti coinvolti, col solo ed unico fine di ripristinare eventuali tutele negate, occorre necessariamente anche svolgere ulteriori considerazioni, più specifiche, riguardo all'esercente la responsabilità sanitaria tenendo a mente importanti aspetti. Occorre ricordare, che il concetto di responsabilità medica si riferisce compiutamente all'azione di un sistema composito in cui il soggetto è destinatario di prestazioni mediche di ogni tipo (diagnostiche, preventive, ospedaliere, terapeutiche, chirurgiche, estetiche, assistenziali, ecc.) svolte da medici e personale con diversificate qualificazioni in un delicatissimo contesto di emergenza epidemiologica che ha, preme ribadirlo, l'unico pregio di aver posto l'accento sulla centralità del delicato rapporto tra l'esercizio del diritto alla salute da parte del cittadino e l'espressione della professione medico-sanitaria in tutte le sue possibili declinazioni.
Invero, fermo restando quanto disposto in tema di responsabilità medica dapprima con la nota "Legge Balduzzi" (L.189/2012) fino alla più recente "Legge Gelli-Bianco" (L. 24/2017), in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. e lungi dal voler paventare improbabili scenari di "medicina difensiva", a parere di chi scrive ed alla luce dei fatti di cronaca in commento, l'emergenza epidemiologica da COVID-19 dovrebbe servire da incentivo per portare nuovamente all'attenzione del dibattito politico l'esigenza di riforma della responsabilità dell'esercente la professione medica, tenendo in considerazione, come sopra accennato diverse "variabili" quali: l'eccezionalità della situazione, la disponibilità delle attrezzature e del personale.
Con riguardo al profilo civile ed in costanza dell'emergenza sanitaria la responsabilità de qua potrebbe perimetrarsi entro le ipotesi di dolo o colpa grave realizzando ex novo protocolli e linee guida cui il medico dovrà necessariamente attenersi scongiurando episodi di malpractice sanitaria declinata conformemente alle peculiarità del coronavirus evitando per l'effetto che le r.s.a. si trasformino, come di fatto è accaduto, in una sorta di capro espiatorio ovvero di cattiva coscienza sociale, essendo ormai tristemente diffuso il luogo comune secondo cui dette residenze siano state trasformante in dei veri e proprio focolai, per l'inadeguatezza e la poca tempestività di attività all'uopo necessarie per fronteggiare l'emergenza.
Com'è noto infatti l'isolamento degli anziani ricoverati, posti nell'impossibilità anche di vedere i propri cari ha realizzato ingenti conseguenze. Da un lato il personale medico si è trovato a fare i conti con protocolli di sicurezza non ben collaudati e dall'alto si è trovato, oltremodo, gravato di maggiori obblighi di protezione ed assistenza nei riguardi del paziente.
Il profilo penale
[Torna su]
Per ciò che attiene invero al profilo penale la norma di riferimento in materia è l'art. 590 sexies c.p., il cui esatto perimetro applicativo si deve alla nota pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite: «L'esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall'esercizio di attività medico-chirurgica:
a) se l'evento si è verificato per colpa (anche lieve) da negligenza o imprudenza;
b) se l'evento si è verificato per colpa (anche lieve) da imperizia, quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali;
c) se l'evento si è verificato per colpa (anche lieve) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche clinico assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto;
d) se l'evento si è verificato per colpa grave da imperizia nell'esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell'atto medico» (Cass. pen., S.U., 21.12.2017-22.2.2018, n. 8770).
Non v'è chi non veda come l'individuazione del tipo e del grado della colpa, a causa dei particolarissimi "distinguo", dovrà necessariamente passare attraverso l'inevitabile accertamento dibattimentale che mal si concilia però, con i negativi riflessi personali, professionali e sociali legati all'emergenza in fieri che invece, di contro, impone celerità. Sarebbe auspicale la modifica della norma de qua magari attraverso l'introduzione di specifiche formule di non punibilità incidenti sull'elemento psicologico, oppure, (ma sarebbe a parere di chi scrive troppo forte ed azzardato), prevedere una punibilità esclusivamente a titolo di dolo lesiva però della legittima domanda di giustizia in tutte le ipotesi colpose dei soggetti aventi diritto che, ad ogni buon conto potrebbero, adire la loro doglianza esclusivamente in sede civile.
a) se l'evento si è verificato per colpa (anche lieve) da negligenza o imprudenza;
b) se l'evento si è verificato per colpa (anche lieve) da imperizia, quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali;
c) se l'evento si è verificato per colpa (anche lieve) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche clinico assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto;
d) se l'evento si è verificato per colpa grave da imperizia nell'esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell'atto medico» (Cass. pen., S.U., 21.12.2017-22.2.2018, n. 8770).
Non v'è chi non veda come l'individuazione del tipo e del grado della colpa, a causa dei particolarissimi "distinguo", dovrà necessariamente passare attraverso l'inevitabile accertamento dibattimentale che mal si concilia però, con i negativi riflessi personali, professionali e sociali legati all'emergenza in fieri che invece, di contro, impone celerità. Sarebbe auspicale la modifica della norma de qua magari attraverso l'introduzione di specifiche formule di non punibilità incidenti sull'elemento psicologico, oppure, (ma sarebbe a parere di chi scrive troppo forte ed azzardato), prevedere una punibilità esclusivamente a titolo di dolo lesiva però della legittima domanda di giustizia in tutte le ipotesi colpose dei soggetti aventi diritto che, ad ogni buon conto potrebbero, adire la loro doglianza esclusivamente in sede civile.
Conclusioni
[Torna su]
In conclusione, dunque, alla luce dei profili sopra descritti, appare di tutta evidenza la profonda incidenza del Covid -19 in diversi profili che attengono non solo alla prioritaria esigenza di tutela particolare del paziente ma anche a quella del medico, in quanto professionista chiamato ad agire e dunque confrontarsi con scenari sociali, sanitari e giuridici del tutto nuovi. Ragion per cui, appare ragionevole, alla luce delle problematicità evidenziate, dar seguito ad un dibattitto giuridico-dottrinale volto ad aggiornare, magari tenendo anche in considerazione le proposte in questa sede (sommessamente) avanzate, i profili della responsabilità sanitaria correlandola di nuove caratterizzazioni.
Avv. Matteo Santini
Dott.ssa Elena Bonamin
Avv. Matteo Santini
Dott.ssa Elena Bonamin