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L'art. 11, comma 1, lettera a), del D.Lgs. n. 235 del 2012 (c.d. Legge Severino) dispone che sono sospesi di diritto dalle cariche indicate al comma 1 del precedente articolo 10 (vale a dire, dalle cariche di Presidente della Provincia, Sindaco, assessore e consigliere provinciale e comunale) coloro che hanno riportato una condanna non definitiva per uno dei delitti indicati alle lettere a), b) e c) dello stesso art. 10, comma 1.

Le norme di cui al d.lgs n. 235/2012 in materia di incandidabilità (art. 10), sospensione e decadenza (art. 11) trovano il loro antecedente storico nelle previsioni di cui:

a) all'art. 15 della legge n. 55/1990 ("Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale");

b) alla L. 18/01/1992, n. 16 (Norme in materia di elezioni e nomine presso le regioni e gli enti locali)

c) agli art. 58 e 59 del d. lgs. n. 267/200 (Testo Unico Enti Locali).

Tutte le norme sopra richiamate incidono sul diritto costituzionale di elettorato passivo e a tal proposito la giurisprudenza costituzionale ha affermato che il legislatore, nel disciplinare i requisiti per l'accesso e il mantenimento delle cariche che comportano l'esercizio di funzioni pubbliche, ha realizzato un bilanciamento tra gli interessi in gioco, ossia tra il diritto di elettorato passivo, da un lato, e il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione, dall'altro, anche in considerazione del fatto che il dovere di svolgere le funzioni pubbliche con onore (art. 54 Cost.) incombe precisamente sui destinatari della protezione offerta dall'art. 51 Cost., vale a dire - per quanto qui rileva - sugli eletti (Corte cost., 19/11/2015, n. 236).

Da ultimo deve rilevarsi che, pronunciandosi su misure dello stesso tipo di quella prevista in materia di sospensione dalla carica di cui all'art. 11 del d. lgs. n. 235/2012, la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto che "il bilanciamento dei valori coinvolti effettuato dal legislatore non si appalesa irragionevole, essendo esso fondato essenzialmente sul sospetto di inquinamento o, quanto meno, di perdita dell'immagine degli apparati pubblici, che può derivare dalla permanenza in carica del consigliere eletto, che abbia riportato una condanna, anche se non definitiva, per i delitti indicati e sulla constatazione del venir meno di un requisito soggettivo essenziale per la permanenza dell'eletto nell'organo elettivo" (Corte cost., 24/10/2008, n. 352).

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La giurisprudenza costituzionale ha escluso che le misure della incandidabilità, della decadenza e della sospensione abbiano carattere sanzionatorio; sul punto la Corte di Cassazione ha affermato, proprio con riferimento alle previgenti analoghe previsioni dell'art. 58 del D.Lgs. n. 267 del 2000, che l'incandidabilità non è un aspetto del trattamento sanzionatorio penale del reato, ma si traduce nel difetto di un requisito soggettivo per l'elettorato passivo (Cass. civ., Sez. I, 27/5/2008, n. 13831).

Le suddette misure non costituiscono sanzioni o effetti penali della condanna, ma conseguenze del venir meno di un requisito soggettivo per l'accesso alle cariche considerate o per il loro mantenimento; in sostanza il legislatore, operando le proprie valutazioni discrezionali, ha ritenuto che, in determinati casi, una condanna penale precluda il mantenimento della carica, dando luogo alla decadenza o alla sospensione da essa, a seconda che la condanna sia definitiva o non definitiva.

La misura in questione risponde ad esigenze proprie della funzione amministrativa e della pubblica amministrazione presso cui il soggetto colpito presta servizio e, nel caso di sospensione, costituisce misura sicuramente cautelare (Corte cost., 19/11/2015, n. 236); le norme di cui trattasi postulano - proprio in applicazione dell'art. 51 Cost. - un'autonoma valutazione, sul piano dell'ordinamento elettorale amministrativo, del disvalore inerente alla condanna penale, a prescindere dalle connesse (anche successive) vicende rilevanti sul piano penalistico o di altri settori dell'ordinamento (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 3/5/2019, n. 2380).

Più in particolare, trattandosi di requisiti soggettivi negativi, il loro sopraggiungere dà luogo alle "conseguenze automatiche e necessarie" (Corte cost., 29/10/1992, n. 407) della decadenza o della immediata sospensione dall'ufficio pubblico, poiché l'applicazione delle cause ostative scaturisce dal mero presupposto oggettivo dell'accertamento penale.

Il fine perseguito dal legislatore è quello di allontanare dallo svolgimento del munus publicum (allo scopo di salvaguardare l'onorabilità delle istituzioni elettive e degli apparati pubblici) i soggetti la cui radicale inidoneità sia conclamata da irrevocabili pronunce di giustizia, così che la condanna penale irrevocabile viene in considerazione come mero presupposto oggettivo cui è collegato un giudizio di inidoneità morale a ricoprire la carica elettiva: la condanna stessa è dunque un requisito negativo ai fini della capacità di partecipazione alla competizione elettorale (Cons. Stato Sez. V, 29/10/2013, n. 5222).

Gli interessi tutelati dalla norma (anche quella che determina la sospensione dalla carica) sono quelli di allontanare dalla P.A. (rectius: dall'organo rappresentativo) il sospetto di inquinamento degli organi ovvero evitare la perdita di immagine dell'ente pubblico di riferimento.

Di fronte a una grave situazione di illegalità nella pubblica amministrazione, infatti, non è irragionevole ritenere che una condanna (non definitiva) per determinati delitti contro la pubblica amministrazione susciti l'esigenza cautelare di sospendere temporaneamente il condannato dalla carica, per evitare un "inquinamento" dell'amministrazione e per garantire "la "credibilità" dell'amministrazione presso il pubblico, cioè il rapporto di fiducia dei cittadini verso l'istituzione, che può rischiare di essere incrinato dall'"ombra" gravante su di essa a causa dell'accusa da cui è colpita una persona attraverso la quale l'istituzione stessa opera" (Corte cost., 19/11/2015, n. 236).

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Successivamente alla disciplina della cause di incandidabilità, sospensione e decadenza dalle cariche pubbliche con l'art. 131 bis c.p. (inserito dall'art. 1, comma 2, del d. lgs. 16/3/2015, n. 28) il legislatore ha previsto, per i reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, l'esclusione della punibilità quando l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento non risulta abituale.

La causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131 bis c.p., in presenza dei presupposti e nel rispetto dei limiti fissati dalla disposizione, si applica ad ogni fattispecie criminosa; la nuova normativa non attribuisce rilievo alla condotta tipica, ma alle forme di estrinsecazione del comportamento, al fine di valutarne complessivamente la gravità, l'entità del contrasto rispetto alla legge e la conseguente possibilità di applicare la pena, ferma restando la valutazione della tenuità o della gravità della condotta dipendente dal prudente apprezzamento del giudice del merito alla luce della specificità del caso sottoposto al suo esame[1].

L'art. 131-bis c.p. trova la sua applicazione nei casi in cui il fatto, sebbene sia stato tale da integrare il reato in tutte le sue componenti oggettive e soggettive (tanto che la relativa pronunzia fa stato contra reum nei giudizi di danno), per la particolare tenuità della offesa arrecata al bene interesse tutelato dalla norma precettiva, sia, tuttavia, tale da non giustificare (ricorrendo anche le altre necessarie condizioni previste dal legislatore) la risposta dello Stato in termini di afflizione del responsabile del fatto.

Il fatto particolarmente lieve, cui fa riferimento l'art. 131-bis cod. pen., è comunque un fatto offensivo, che costituisce reato e che il legislatore preferisce non punire, sia per riaffermare la natura di extrema ratio della pena e agevolare la "rieducazione del condannato", sia per contenere il gravoso carico di contenzioso penale gravante sulla giurisdizione (Corte Cost. Ord., 21/12/2017, n. 279).

Da ultimo deve rilevarsi che la sentenza, annotata nel casellario giudiziario, produce i suoi effetti sotto il profilo della ritenuta abitualità della condotta, rilevante in vista della futura possibilità di vedersi riconosciuta nuovamente la concessione, a mente dell'art. 131-bis c.p.p., comma 3, della causa di non punibilità in questione, non ammessa nel caso di compimento di "più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità".

La declaratoria di non punibilità di cui all'art. 131-bis, nel caso sia pronunciata con sentenza all'esito del dibattimento,

a) da un lato comporta l'accertamento della commissione di un fatto costituente reato con rinuncia al trattamento punitivo ed in virtù di ciò la relativa sentenza viene iscritta nel casellario giudiziale;

b) dall'altro assume rilievo contro l'interessato nei giudizi civili ed amministrativi in tema di risarcimento del danno.

La perdurante illiceità penale della condotta, anche quando il fatto è di lieve entità, risulta inequivocabilmente dall'art. 651-bis cod. proc. pen., secondo cui la sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del prosciolto e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale; quindi è proprio l'illiceità penale, tra l'altro, che fa stato nel giudizio civile o amministrativo con conseguente configurabilità del danno anche non patrimoniale perché cagionato da reato (Corte Cost., 16/5/2019, n. 120).

Assume rilevanza ai fini del parere richiesto individuare la natura giuridica della sentenza pronunciata a seguito di dibattimento che abbia dichiarato la non punibilità per particolare tenuità del fatto.

La relazione illustrativa (punto 8) al d.lgs. 16/3/2015 n. 28 afferma espressamente che "l'esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto – accertata con sentenza passata in giudicato in esito ad un rituale processo – non è una pronuncia tipicamente assolutoria, ma, al contrario, accerta, in via definitiva, che il reato è stato commesso dalla persona dichiarata non punibile" in conformità con quanto osservato dalla commissione ministeriale di studio per l'elaborazione delle proposte ai fini dell'attuazione della Legge delega n. 67/2014 secondo cui la non punibilità "comporta comunque un'affermazione di responsabilità, dalla quale tuttavia non derivano effetti e conseguenze penali diversi da quello della iscrizione del provvedimento nel Casellario giudiziale".

A tal proposito la dottrina ha parlato di cripto-condanne[2], poichè, pur se formalmente di proscioglimento/assoluzione, le decisioni sono fondate sul pieno accertamento di tutti i presupposti della penale responsabilità e possono essere considerate veri e propri precedenti penali, non solo ai fini della valutazione del requisito della non abitualità, in futuri procedimenti per fatti bagatellari, ma anche ad ulteriori fini penalistici, quali la determinazione della pena o la prognosi prevista per la sospensione condizionale della pena (Cass. pen. Sez. VII, 11/9/2017, n. 41330).

La sentenza esprime un'affermazione di responsabilità, pur senza una condanna, e pertanto non può assimilarsi ad una sentenza di assoluzione, ma lascia intatto il reato nella sua esistenza, sia storica e sia giuridica (Cass. pen. Sez. III, 28/2/2018, n. 9072).

L'applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis c.p. non comporta l' assoluzione nel merito dell'imputato, posto che l' assoluzione è formula terminativa del giudizio che presuppone la non colpevolezza dell'imputato, sia essa dovuta alla carenza dell'elemento soggettivo ovvero alla carenza dell'elemento oggettivo del reato; non si tratta, pertanto, di assoluzione in senso tecnico, ma di semplice declaratoria di non punibilità, la quale, a differenza della prima, lascia inalterato l'illecito penale nella sua materialità storica e giuridica (Cass. pen., Sez. III, 31/10/2018, n. 49789).

A tal proposito deve rilevarsi che anche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che nel caso in cui la causa di non punibilità introdotta nel codice penale all'articolo 131 bis c. p. sia dichiarata con sentenza di assoluzione (ex art. 530 c.p.p. il quale impone che il giudice debba pronunciare sentenza di assoluzione quando "il reato è stato commesso da persona non punibile per un'altra ragione") , la stessa debba considerarsi "assimilabile nella sostanza ad una sentenza di condanna" (T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 28/11/2018, n. 1275)[3].

L'esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto presuppone la sussistenza del reato in tutte le sue componenti soggettive ed oggettive; una volta riscontrato esistente, il fatto rimarrà antigiuridico, ma non andrà incontro a sanzione solo perché di modesta lesività, ma l'accertata antigiuridicità continua a produrre effetti nell'ordinamento sotto il profilo penale, civile e anche amministrativo (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13/9/2019, n. 544).

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Alla luce di quanto sopra ed in assenza del necessario intervento legislativo che si occupi di regolare una fattispecie (quale quella di cui al combinato disposto dagli art. 131 bis c.p. e 651 c.p.p. – applicazione di causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto a seguito di sentenza dibattimentale) deve ritenersi che, allo stato, sulla base dei principi generali posti alla base degli istituti coinvolti (come sopra evidenziati ed esaminati anche alla luce della giurisprudenza) la sentenza (non considerabile assolutoria) che abbia fatto applicazione dell'art. 131 bis c.p. costituisca comunque il presupposto oggettivo cui è collegato (privo di natura penalistica) un giudizio di inidoneità morale a ricoprire la carica elettiva in quanto, a seguito dell'accertamento dell'illiceità penale della condotta posta in essere, rimane immutata l'esigenza di evitare un "inquinamento" dell'amministrazione e di garantire "la "credibilità" della stessa presso il pubblico, cioè il rapporto di fiducia dei cittadini verso l'istituzione, che può rischiare di essere incrinato dall'ombra gravante su di essa a causa dell'accertamento di responsabilità (contenuto nella sentenza di cui trattasi) da cui è colpita una persona attraverso la quale l'istituzione stessa opera.

Non può, peraltro, sottacersi che l'adesione a conclusione diversa può comportare la contraddittoria situazione che a fronte della cessazione della sospensione dalla carica del consigliere comunale, l'ente locale possa/debba iniziare/proseguire l'azione civile per il risarcimento del danno in relazione alla quale la sentenza ex art. 651 bis c.p.p. ha effetto di giudicato.