• Le fonti legislative della responsabilità medica e sanitaria
• L'esclusione della responsabilità penale non esclude la responsabilità civile
• La responsabilità sanitaria nel periodo emergenziale
• Il ruolo dell'articolo 2236 c.c. in periodo Covid-19

Le fonti legislative della responsabilità medica e sanitaria

La responsabilità medica è regolata dalla legge 8 marzo 2017 (Nota come Legge Gelli Bianco) in vigore dal 1° aprile 2017.

L'articolo 5 della legge Gelli prevede che "... gli esercenti le professioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee giuda pubblicate ai sensi dell'art.3... In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali".

L'articolo 6 della Legge ha modificato l'articolo 590 del c.p. inserendo l'articolo 590 sexties (Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). La norma prevede che se l'evento si è verificato per imperizia la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida o, in mancanza, dalle buone pratiche clinico-assistenziali, "..sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alla specificità del caso".

Sull'interpretazione della norma si è pronunciata la Suprema Corte che ha specificato che l'esercente la professione sanitaria risponde a titolo di colpa, per morte o lesioni personali: a) se l'evento si è verificato per colpa (anche "lieve") da negligenza o imprudenza; b) se l'evento si è verificato per colpa (anche "lieve") da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni o linee guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l'evento si è verificato per colpa (anche "lieve") da imperizia nell'individuazione e scelta delle linee guida o pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l'evento si è verificato per colpa "grave" da imperizia nell'esecuzione di raccomandazioni di linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali tenuto conto del rischio da gestire e delle difficoltà dell'atto medico (1).

L'esclusione della responsabilità penale non esclude la responsabilità civile

L'articolo 7 comma 1 prevede che la struttura sanitaria, pubblica o privata, che si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente ancorché non dipendenti della struttura risponde ai sensi degli articoli 1218 c.c. e 1228 c.c. delle loro condotte dolose o colpose.

L'articolo 7 comma 3 della legge Gelli, quanto invece al singolo sanitario, dispone "L'esercente la professione sanitaria …risponde del proprio operato ai sensi dell'art. 2043 c.c. salvo che abbia agito nell'adempimento di un'obbligazione contrattuale assunta con il paziente".

La legge Gelli ha introdotto un sistema di doppio binario di responsabilità civile: contrattuale per la struttura pubblica o privata (che comprende anche per la responsabilità dei professionisti scelti dal paziente ancorchè non dipendenti della struttura) ed extracontrattuale per i professionisti salvo che agiscano in adempimento di un'obbligazione contrattuale assunta con il paziente. La diversa qualificazione della responsabilità implica un diverso regime probatorio.

La responsabilità sanitaria nel periodo emergenziale

Come si può applicare il quadro normativo in vigore per eventuali responsabilità emerse in periodo emergenziale?

Le norme esistenti vanno interpretate e riadattate alla luce della pandemia dilagata in tutto il mondo.

Per affrontare l'argomento è opportuno specificare cosa si intende per pandemia ossia, "Epidemia con tendenza a diffondersi ovunque cioè ad invadere rapidamente vastissimi territori o continenti…caratterizzata dalla presenza di un organismo altamente virulento, dalla mancanza di immunizzazione specifica dell'uomo e possibilità di trasmissione da uomo a uomo".

La Protezione Civile così definisce il Rischio di secondo grado conseguente ad altri rischi o calamità: è una variabile qualitativa che esprime la potenzialità che un evento esterno possa causare un danno alla salute della popolazione (2).

E' scontato che il dilagare della pandemia abbia aumentato il rischio e che più persone abbiano contratto il virus, di conseguenza più persone sono ricorse alla richiesta di cure. Altresì scontato che, almeno nella fase iniziale della pandemia, non vi fossero protocolli condivisi né nella gestione della malattia a livello di cure né nella gestione delle risorse per organizzare e seguire i pazienti dato gli elevati numeri di ricoveri. Ciò non esclude che si possano essere verificate, anche in pena emergenza, fattispecie di danni risarcibili sia in termini di danni diretti che sotto il profilo del danno da perdita di chances intesa come perdita apprezzabile, seria e consistente di un risultato sperato. Sul punto si è pronunciata la Suprema Corte con la sentenza 28993 dell'11 novembre 2019. Sostiene la Corte "In tema di lesione del diritto alla salute da responsabilità sanitaria, la perdita di chances a carattere non patrimoniale consiste nella privazione della possibilità di un miglior risultato sperato, incerto ed eventuale (la maggiore durata della vita o la sopportazione di minori sofferenze), conseguente, secondo gli ordinari criteri di derivazione eziologica, alla condotta colposa del sanitario, ed integra danno di evento risarcibile (da liquidare in via equitativa), soltanto ove la perdita di possibilità sia apprezzabile, seria e consistente (3).

Infatti, si potrebbe verificare, in linea teorica, un aumento esponenziale di controversie e richieste risarcitorie non solo per quanto accaduto a causa del Covid 19 ma anche, di riflesso, per tutte le cure o gli interventi determinati da altre patologie che avrebbero dovuto essere effettuati nel periodo emergenziale ma che sono poi stati non effettuati e/o spostati nel tempo.

Con l'emergenza in corso avevano suscitato polemiche le prime avvisaglie di azioni contro il personale sanitario per i casi di malpractice a cui avevano reagito le associazioni di categoria mediche ed infermieristiche (4) e in merito alle quali cui aveva espresso sostegno anche la categoria forense tant'è che il 2 aprile 2020 il CNF ha comunicato "Il CNF assicura alla Federazione Nazionale degli Ordini dei medici chirurghi e odontoiatri l'attenta e forte vigilanza di tutte le istituzioni forensi nell'individuare e sanzionare i comportamenti di quei pochi avvocati che intendono speculare sul dolore e le difficoltà altrui, nel difficile momento che vive il nostro Paese" (5).

In pieno periodo emergenziale erano stati proposti vari emendamenti in sede di conversione del DL "Cura Italia" 17 marzo 2020 n.18 che avrebbero voluto modificare la normativa sulla responsabilità medica in seguito ad infezione da Covid 19. Tra le proposte vi era la previsione di una limitazione di responsabilità e non punibilità ex artt.589 e 590 c.p. quando il profilo di colpa era determinato dalla indisponibilità di mezzi ovvero il soggetto avesse agito in situazione di urgenza per salvaguardare la vita o l'integrità del paziente. Un'altra proposta mirava a prevedere l'insorgenza di una responsabilità penale solo nei casi di colpa grave ossia fosse consistita "..nella macroscopica ed ingiustificata violazione dei principi basilari che regolano la professione sanitaria o dei protocolli o programmi emergenziali eventualmente predisposti per fronteggiare la situazione in essere ..." (6).

Gli emendamenti sono stati poi ritirati pertanto in tema di responsabilità medica e sanitaria per il periodo emergenziale bisogna attenersi al diritto già in vigore prima dell'emergenza.

Il ruolo dell'articolo 2236 c.c. in periodo Covid-19

Nella complessità del sistema della responsabilità sanitaria resa ancora più complicata dall'emergenza COVID-19, e nell'incertezza sul prossimo futuro, non potendo sapere se quanto accaduto porterà ad un aumento di controversie, come queste verranno affrontate dai Tribunali e dal legislatore, potrebbe ad avviso di alcuni, essere rivalutato il ruolo dell'articolo 2236 c.c. che così dispone "Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni se non per dolo o colpa grave". La prestazione d'opera è un'obbligazione di mezzi che comporta una particolare diligenza nell'esecuzione. In linea generale, la diligenza richiesta al prestatore d'opera è quella di cui all'articolo 1176 c.c., secondo comma, che prevede, come nell'adempimento delle prestazioni relative ad un'attività professionale, deve aversi riguardo alla natura dell'attività esercitata.

La norma ha la ratio di conciliare due opposte esigenze ossia non mortificare l'iniziativa del professionista con il timore di ingiustificate rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella opposta di non indulgere verso decisioni non ponderate o riprovevoli inerzie del professionista stesso (7) ed é considerata applicabile anche in caso di responsabilità extracontrattuale. Sul punto non vi è uniformità di opinioni.

Ciò non implica che l'articolo 2236 c.c. debba rappresentare il baluardo dietro cui potersi trincerare. Varrà anche in periodo emergenziale il principio generale secondo il quale il medico dovrà fare tutto quanto rientra nelle sue capacità e competenze, anche in situazioni estremamente critiche che dovrà essere in grado di sapere affrontare, e risponderà qualora emergesse una sua negligenza nell'affrontare il paziente, pur considerando le criticità della situazione e del contesto in cui egli si è trovato costretto ad operare.

Per quanto concerne invece la struttura sanitaria la colpa potrebbe doversi valutare con un criterio più rigido non tanto per il non aver saputo affrontare l'emergenza nei singoli casi, dato il contesto straordinario ed eccezionale di crisi in cui le strutture si sono trovate costrette ad operare, quanto per non aver adottato le misure necessarie ad impedire la diffusione del virus. Sarà la struttura a dover dimostrare di aver messo in atto tutte le misure che fossero oggettivamente possibili tenuto conto della organizzazione che aveva a disposizione (8). Questo non potrà comportare un'estensione automatica di responsabilità alle strutture laddove si siano verificati danni da Covid 19 per carenze organizzative ma, in base alla valutazione del caso concreto, si potrà affermare la sussistenza di profili di responsabilità laddove il singolo paziente non sia stato trattato in modo adeguato e non abbia potuto beneficiare di cure idonee.

Il quadro che si prospetta non è di facile soluzione e si dovranno contemperare i bisogni dei famigliari delle vittime, richiedenti risarcimenti ma anche risposte su cosa sia accaduto e su come siano stati curati i loro familiari, con quanto si sono trovati costretti ad affrontare strutture e personale sanitario cui è stato richiesto uno sforzo certamente non ordinario al fine di essere sempre comunque presente per poter agire ed intervenire. Tra l'altro, il personale medico è stato esposto allo stesso rischio dei pazienti che si trovava a dover curare.

Sarà opportuno, coinvolgere soggetti istituzionali, e capire come si dovrà affrontare il quadro generale, nazionale o che coinvolgerà alcune Regioni più di altre, al fine di fornire adeguate risposte a coloro che in maniera diretta o indiretta si siano trovati ad affrontare il virus e abbiano subito gravi danni in termini di mancanza di cure adeguate.

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Avvocato Mara Scarsi

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