La nota di commento alla sentenza è opera di Vincenzo Esposito, mail vincesposito@fastwebnet.it.

Vincenzo, concorsista in magistratura, laureato in giurisprudenza all'Università degli Studi di Napoli Federico II, ha lavorato nel campo dei rapporti istituzionali presso la Sede Nazionale della LAV, svolgendo attività di relazione con organi politici ed amministrazioni pubbliche e partecipazione ai processi legislativi e deliberativi di Commissioni parlamentari, Ministeri, Regioni, Città metropolitane e Comuni.

Per lo stesso ente è stato responsabile territoriale nonché coordinatore provinciale delle guardie zoofile di Napoli, pubblici ufficiali nominati ai sensi della legge 189/2004, e ha organizzato il seminario "La tutela giuridica degli animali" presso l'Università degli Studi di Napoli Federico II. Ha atteso alla pratica forense presso l'Ordine degli Avvocati di Napoli per il periodo prescritto dall'art. 9, comma 6, del DL 1/2012 ed è autore di diverse pubblicazioni sulla Rivista giuridica "Nuova TEMI Ciociara".

Buona lettura con un fervido ringraziamento a Vincenzo Esposito che con questo brillante articolo fa il suo esordio su Studio Cataldi.

Premessa.

L'emergenza sanitaria da Covid 19, per la sue caratteristiche assolutamente eccezionali, ha generato numerose ed inedite questioni giuridiche, nel cui ambito si innesta la sentenza in commento. In particolare, il Giudice di Pace di Frosinone si è pronunciato su un'opposizione a sanzione amministrativa, elevata per la violazione del divieto di lasciare la propria abitazione di cui al DPCM 9 marzo 2020.

Il magistrato onorario ha sposato le ragioni addotte dall'unica parte costituita e, rilevando la contumacia del prefetto nonché la novità della controversia, ha prudentemente disposto la compensazione delle spese. Tuttavia, l'impianto motivazionale che conduce all'accoglimento non è sorretto dalla stessa accortezza: l'iter argomentativo appare, invero, falsato da una discutibile lettura delle norme interessate e da richiami impropri alla giurisprudenza della Corte costituzionale.

Vero è che il GdP ha il potere/dovere di disapplicare gli atti amministrativi emessi in violazione di legge. Infatti, ai sensi dell'art. 1 della legge n. 374 del 21 novembre 1991, egli appartiene all'ordine giudiziario ed «esercita la giurisdizione in materia civile e penale e la funzione conciliativa in materia civile» al pari del magistrato di carriera. Conseguentemente, secondo la Suprema Corte, «i giudici di pace sono inseriti a pieno titolo nella giurisdizione ordinaria» (Cass. 19/9/14 n. 19741).

Mentre la Consulta ha il compito di valutare la conformità della fonte primaria a quella costituzionale, il magistrato "comune", soggetto alla legge (art. 101 Cost.), può pronunciarsi sui provvedimenti illegittimi della PA: il giudice amministrativo demolisce l'atto viziato, quello ordinario lo disapplica in relazione al caso di cui ha cognizione (art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato E). Nel far ciò, l'organo giudicante valuta la conformità del provvedimento alla legge, anche costituzionale, quanto meno nel punto in cui sottrae all'autorità amministrativa la competenza a provvedere in specifiche materie, esprimendo precetti compiuti, concreti e categorici, i quali dispiegano la loro naturale efficacia in senso invalidante, determinando l'illegittimità delle disposizioni che con esso contrastino (cfr. Corte Cost., sent. 11/1956).

Nell'esercizio delle sue prerogative, dunque, il Giudice di Pace di Frosinone ha fondato la decisione in esame su tre principali asserzioni: l'illegittimità della dichiarazione dello stato di emergenza e di tutti i conseguenti DPCM; l'intrinseca contrarietà a Costituzione dei DPCM che limitano, con norme generali e astratte, i diritti fondamentali; l'illegittimità del DPCM 9 marzo 2020 per contrarietà all'art. 13 Cost.

Sull'illegittimità della dichiarazione dello stato di emergenza e dei conseguenti DPCM.

Il 31 gennaio 2020, «ai sensi e per gli effetti dell'articolo 7, comma 1, lettera c), e dell'articolo 24, comma 1, del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1» (Codice della protezione civile), il Governo ha dichiarato lo stato di emergenza nazionale «in conseguenza del rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili».

Tale deliberazione costituisce il presupposto per lo svolgimento delle attività di protezione civile, volte alla previsione, prevenzione e mitigazione dei rischi, alla gestione delle urgenze e al loro superamento (artt. 7 e 24, in combinato disposto con gli artt. 2 e 25 del citato "Codice").

Nel dettaglio, la legge stabilisce che le «emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attività dell'uomo» possano «essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari» e, in particolare, attraverso le c.d. "ordinanze di protezione civile".

Queste misure eccezionali hanno riguardato, ad esempio, l'allestimento e la gestione delle strutture temporanee per l'assistenza alle persone positive; l'impiego del volontariato di protezione civile; il reclutamento e la gestione di task force di personale sanitario a supporto delle strutture regionali e degli istituti penitenziari; l'attività relativa al numero verde 1500 per l'assistenza alla popolazione.

In relazione ai provvedimenti predetti, la dichiarazione dello stato di emergenza adottata il 31 gennaio (e prorogata nel mese di luglio) rappresenta una condizione di efficacia ineludibile.

Erra, invece, il GdP estendendo tali considerazioni al DPCM 9 marzo 2020, che trova la sua principale legittimazione nell'art. 2 del DL 26 febbraio 2020, mai menzionato nella sentenza in commento. L'impressione è quasi che l'organo decidente ignori l'esistenza di tale atto (avente forza di legge), laddove afferma che «in effetti, l'ultimo DPCM, emanato il 26.4.2020, deriverebbe la sua efficacia dal Decreto legge n. 19, del 25.3.2020», ma la tesi di chi ne invoca la legittimità sarebbe «inapplicabile al DPCM oggetto del caso qui giudicato, essendo antecedente al 26.4.2020».

Del resto, i Decreti Legge rappresentano (al di là del citato Stato di Guerra) un'ipotesi di attribuzione al Governo di poteri normativi peculiari e, come si vedrà, i provvedimenti adottati in attuazione di essi possono soddisfare la riserva di legge relativa che, talvolta, i Padri costituenti hanno imposto.

Premesso, dunque, che l'eventuale illegittimità della dichiarazione dello stato di emergenza nazionale assume scarso rilievo in ordine all'oggetto specifico della decisione, non appare comunque condivisibile la lettura data dal giudice all'art. 7 del DL 1/2018, nell'ambito del quale non rientrerebbe il "rischio sanitario".

Invero, il Codice della Protezione civile accoglie una nozione ampia di "eventi calamitosi" (siano essi di origine naturale o derivanti dall'attività umana) e non ne fornisce un'elencazione: al pari delle epidemie, non v'è nessun riferimento tassativo a terremoti, valanghe, alluvioni, incendi, sversamenti ed attività inquinanti (che il GdP indica come esempi in cui opera il disposto del DL 1/2018).

Orbene, se per "evento" (in termini giuridici) deve intendersi una modificazione, anche duratura, della realtà esterna, l'etimologia del termine "calamità" dimostra immediatamente come, in tale concetto, possa ricomprendersi anche la pandemia da Covid19: la parola deriva dal latino "calamitas", che a sua volta trae origine da "calamus" (stelo di biada), nome dato dai contadini romani a una malattia che colpisce il gambo delle spighe. Letteralmente, dunque, "calamitas" indicava la perdita del grano in conseguenza di una patologia delle piante e, metaforicamente, una pubblica sventura.

Di generica "sciagura collettiva" parlano anche tutti i principali dizionari della lingua italiana (tra gli altri: Zanichelli, Treccani, Garzanti) e non si vede come l'emergenza sanitaria non possa accomunarsi alle disgrazie elencate dal magistrato onorario.

Financo la Bibbia, che di catastrofi è maestra, mette sullo stesso piano gli eventi predetti: «e vi saranno di luogo in luogo terremoti, carestie e pestilenze» (Vangelo secondo Luca, 21-11, Nuovo Testamento).

Sull'incostituzionalità dei DPCM che limitano, con norme generali e astratte, i diritti fondamentali.

I diritti fondamentali sono bilanciabili tra loro secondo le forme e i modi indicati dalla Costituzione: è con riferimento specifico alle relative norme che può essere, dunque, vagliata la legittimità del DPCM in esame, verificando quali garanzie costituzionali siano state effettivamente intaccate e se esse siano assistite da particolari strumenti di tutela, come la riserva di legge e la riserva di giurisdizione.

È noto che quest'ultima implica il necessario intervento del giudice (ad esempio, ai sensi dell'art. 13 Cost., non è ammessa forma alcuna di restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria); viceversa, in presenza di una riserva di legge (non formale) la materia può essere disciplinata solo attraverso le fonti primarie (compresi gli atti aventi forza di legge, come il DL).

La riserva può essere assoluta o relativa: nel primo caso, non vi è spazio per le fonti secondarie e per gli atti amministrativi (ad esempio, l'art. 13 Cost., in aggiunta alla riserva di giurisdizione, ammette restrizioni della libertà personale «nei soli casi e modi» previsti dalla legge), salva l'annosa e irrisolta questione delle c.d. norme penali "in bianco"; nel secondo, i principi sono stabiliti dalla legge, riducendo la discrezionalità dell'esecutivo, che tuttavia può stabilire la disciplina di dettaglio (ad esempio, in base all'art. 16 Cost., «ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce»).

Le riserve di legge (assolute o relative) possono essere anche "rinforzate" con la predeterminazione di alcuni contenuti e dei fini a cui il Legislatore deve ispirarsi (ad esempio, l'art. 16 Cost. sancisce che la libertà di circolazione possa essere limitata solo in via generale e per motivi di sanità o di sicurezza).

Del resto, pur in presenza di una riserva relativa, essa può dirsi sostanzialmente rispettata in quanto la fonte primaria indichi almeno i principi a cui l'amministrazione deve attenersi.

Soddisfatte tali condizioni, nulla osta a che un decreto legge incidente su materie coperte da riserva di legge relativa sia attuato con DPCM, ancorchè l'art. 76 Cost. impedisca al Parlamento di delegare la funzione legislativa ad organi diversi dal Governo, inteso nella sua composizione collegiale. Invero, una volta che tale prerogativa sia stata assolta correttamente (con l'emanazione di un decreto legislativo o di un decreto legge conformi a Costituzione), la PA è in ogni caso chiamata ad attuare la regola prodotta.

Appare, dunque, evidente come il punto centrale della questione sia stabilire se l'ormai proverbiale "divieto di uscire di casa" rappresenti una limitazione della libertà personale o, viceversa, della libertà di circolazione. Nel primo caso, infatti, stante la riserva di giurisdizione, il DPCM dovrà considerarsi senz'altro illegittimo; nel secondo, invece, occorrerà verificare il rispetto della riserva di legge relativa e rinforzata di cui all'art. 16 Cost.

Sull'illegittimità del DPCM 9 marzo 2020 per contrarietà all'art. 13 Cost.

È proprio nell'alveo dell'art. 13 Cost. che il GdP inquadra la questione, affermando in modo suggestivo che «la libertà di circolazione riguarda i limiti di accesso a determinati luoghi, come ad esempio, l'affermato divieto di accedere ad alcune zone circoscritte, che sarebbero infette, ma giammai può comportare un obbligo di permanenza domiciliare». Nel far ciò, attribuisce la paternità di tali asserzioni nientemeno che alla Corte costituzionale, richiamando espressamente la sent. n. 68 del 1964.

In realtà, né la citata pronuncia del Giudice delle Leggi né quelle richiamate nell'ambito della stessa affermano nulla di simile: la sent. n. 68 ricorda soltanto che «per aversi degradazione giuridica, come uno degli aspetti di restrizione della libertà personale ai sensi dell'art. 13 della Costituzione, occorre che il provvedimento provochi una menomazione o mortificazione della dignità o del prestigio della persona, tale da potere essere equiparata a quell'assoggettamento all'altrui potere, in cui si concreta la violazione del principio dell'habeas corpus».

Si tratta dell'accezione più ristretta e storica della libertà personale, la quale ha effettivamente subito un notevole ampliamento: sia nella direzione di estendere la tutela dagli arresti ad altre forme di limitazione fisica dell'individuo (come i prelievi ematici, richiamati dal GdP), sia ricomprendendovi il divieto di violenza morale (com'è avvenuto per la c.d. "ammonizione").

L'elemento determinante nella definizione della libertà personale resta comunque il livello di "degradazione giuridica" della persona, intesa come offesa alla sua dignità, rispetto alla quale non può non rilevare lo scopo della misura adottata. Non è un caso che la pronuncia n. 238 del 1996, citata (anch'essa impropriamente) dal magistrato onorario, riguardasse una perizia medico legale disposta allo scopo di accertare, attraverso prelievo ematico nei confronti dell'indagato, la sua responsabilità penale.

Invero, nel valutare se un accertamento sanitario ricada o meno nella tutela della libertà personale, la Corte costituzionale guarda alle finalità dello stesso: se esso è rivolto alla ricerca della prova (o alla difesa sociale dalla commissione di illeciti futuri) si ricade nell'art. 13 Cost.; viceversa, se il trattamento è ispirato alla tutela della salute viene in gioco l'art. 32 co. 2 Cost.

Ebbene, anche la linea di demarcazione tra libertà personale e di circolazione può essere tracciata in base alla finalità del provvedimento coercitivo, la quale, per quanto attiene all'art. 16 Cost., è prefissata dalla stessa Costituzione: mentre le limitazioni della libertà personale degradano la dignità umana di determinati individui, la libertà di circolazione può essere limitata «in via generale» (e non come misura repressiva rivolta al singolo) nonché «per motivi di sanità e sicurezza».

Errata è, pertanto, l'equiparazione che il magistrato opera tra la permanenza domiciliare ex art. 53 del Decreto Legislativo 274/2000 (Sanzioni applicabili dal giudice di pace), avente una chiara finalità punitiva del soggetto condannato, e il divieto di spostamento al di fuori della propria abitazione, rivolto alla generalità dei consociati per evitare la diffusione del nuovo coronavirus.

Del resto, l'accoglimento della tesi sostenuta in sentenza porta lo stesso GdP all'irragionevole conclusione per cui la Costituzione non prevedrebbe alcuno strumento adatto a tutelare la salute collettiva di fronte all'insorgenza del Covid 19 (o di, eventuali, peggiori agenti virali), in quanto la riserva di giurisdizione ex art. 13 Cost. osterebbe all'efficacia non solo dei provvedimenti amministrativi, ma persino delle leggi formali, oltre che degli atti aventi forza di legge, di contenuto analogo a quello dell'avversato DPCM.

A ben vedere, nell'affermare che «le misure di sanità pubblica sono state recepite sul modello di quelle adottate in Stati non democratici, come la Cina», il GdP (dimenticando che tutti i paesi dell'area UE hanno adottato analoghi provvedimenti, con la sola eccezione della Svezia e del Regno Unito, che tuttavia è tornato sui suoi passi) avrebbe, piuttosto, dovuto verificare il rispetto della riserva di legge contenuta nell'art. 16 Cost., quale parametro per valutare se l'azione del Governo sia stata antidemocratica.

Segue. Sul rispetto della riserva di legge relativa e rafforzata ex art. 16 Cost.

Il Decreto Legge 23 febbraio 2020, n. 6 stabilisce che, allo scopo di evitare il diffondersi del COVID-19, le autorità competenti sono tenute ad adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all'evolversi della situazione epidemiologica.

In particolare, mentre l'art. 1 co. 1 del DL elenca una serie di ipotetiche misure adottabili, dalle quali esula il divieto di lasciare la propria abitazione, l'art. 2 aggiunge che, anche al di fuori di tali casi, possono essere varati ulteriori provvedimenti (operando un vero e proprio rinvio in bianco ai successivi DPCM).

Se, dunque, il provvedimento del 9 marzo aveva, al tempo della sua emanazione, rispettato il vincolo della "previsione in via generale" e "per motivi di sanità" ex art. 16 Cost., forti perplessità residuavano in merito all'osservanza della riserva di legge, ancorchè relativa. Mediante la stessa, infatti, la Costituzione pone contemporaneamente un vincolo al Legislatore (che deve dettare almeno la disciplina generale della materia) e all'esecutivo (i cui atti sono sottoposti al principio di legalità in senso sostanziale).

Non è un caso, pertanto, che diversi costituzionalisti si siano scagliati contro l'operato del Governo, sostenendo (a ragione) che, anche in virtù del principio democratico, sarebbe stato più corretto ricorrere a un ulteriore DL, avente efficacia sì immediata (e potendo, dunque, agire in maniera tempestiva, al pari di un DPCM), ma sottoposta a un vaglio successivo dell'assemblea parlamentare.

La situazione è, tuttavia, mutata già a partire dal 25 marzo 2020, data in cui è stato pubblicato il successivo DL n. 19: esso, infatti, fa salvi gli effetti già prodotti dai DPCM adottati in base al DL n. 6 e, conformandosi al principio di legalità, specifica e definisce le ulteriori misure limitative che possono essere disposte, tra le quali spiccano quelle attinenti alla circolazione delle persone, come il divieto di «allontanarsi dalla propria residenza, domicilio o dimora se non per spostamenti individuali limitati nel tempo e nello spazio o motivati da esigenze lavorative, da situazioni di necessità o urgenza, da motivi di salute o da altre specifiche ragioni». La previsione di tali eccezioni risponde ai principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Conclusioni.

Conseguenza logica delle considerazioni svolte è che le sanzioni elevate per i fatti commessi dopo il 25 marzo 2020 devono ritenersi senz'altro legittime. Per quanto, invece, attiene alle violazioni integrate prima di tale momento il dubbio resta: la riserva di legge non sembra rispettata o, comunque, si è di fronte a un caso limite.

Potrebbe porsi, tra l'altro, un problema di diritto intertemporale, nonché convenzionale.

Invero, l'art. 1 della legge 689/1981, ricalcando il dettato degli artt. 25 Cost. e 2 c.p. (Principio di legalità in materia penale), statuisce: «nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati».

Tuttavia, solo la successione delle norme penali nel tempo è coperta dalla garanzia costituzionale di cui all'art. 25, mentre il principio ha rango ordinario in relazione alle sanzioni amministrative, per cui una diversa legge ben può derogarvi: è quanto avvenuto in forza del DL 19/2020, nel punto in cui ha confermato gli effetti dei DPCM precedentemente emanati. Lo stesso discorso vale anche in relazione ai casi in cui alla pena originaria sia sostituita una sanzione amministrativa (nella specie, l'inottemperanza del DPCM 9 marzo 2020 era, in prima battuta, punita ai sensi dell'art. 650 c.p.).

Ciò è confermato dal granitico orientamento che la Corte costituzionale ha mantenuto sino alla sentenza 193/2016, nella quale ha tuttavia aperto uno spiraglio per il futuro: nel richiamare i criteri Engel della Corte EDU, la Consulta ha ammesso la possibilità di applicare analogicamente il principio di irretroattività ex art. 2 c.p. alle sanzioni amministrative che si presentino come sostanzialmente penali.

Per stabilire la natura dell'illecito, con eventuale estensione della garanzie previste dagli artt. 6 e 7 CEDU, occorre guardare, oltre che alla qualificazione giuridica dello stesso, al grado di severità e allo scopo (preventivo, afflittivo, repressivo e non meramente risarcitorio) della reazione ordinamentale.

Ebbene, se può dubitarsi che una sanzione amministrativa compresa tra un minimo di 400 euro e un massimo di 3.000 euro sia così severa da configurare una vera e propria pena criminale, la sua finalità appare quantomeno preventiva e repressiva, tant'è che il primo DPCM, stigmatizzando le violazioni al divieto di lasciare la propria abitazione, richiamava espressamente l'art. 650 c.p.

La soluzione è dubbia e, non essendo pacifico se il DL di febbraio abbia effettivamente violato la riserva di legge ex art. 16 Cost., le incertezze si accentuano: considerato che il ricorso pare avere ad oggetto proprio un fatto avvenuto prima del 25 marzo, non è detto che l'annullamento disposto dal GdP di Frosinone non possa essere condiviso, ancorchè per motivi diversi da quelli enunciati in sentenza.