|
Data: 15/01/2021 11:00:00 - Autore: Law In Action - di P. Storani![]() Oggi 15 gennaio 2021 è in corso su ZOOM l'atteso webinar intitolato "Il criterio del 'più probabile che non' è giusto? Risposte tra prudente apprezzamento e giurimetria" (https://us02web.zoom.us/webinar/register/WN_PLN10H9dSYWebi69My3EEA). Per introdurre questo avvenimento riteniamo di farVi cosa gradita pubblicando sulla nostra rubrica di servizio LIA Law In Action un lavoro proprio di Luigi Viola che ha concepito il congresso e che analizza quali saranno le tematiche in campo. Buona lettura e Vi attendiamo numerosi al webinar utilizzando per l'iscrizione il link che rinvenite all'interno della newsletter.
1. Il problema della causalità civile UN ELABORATO DI LUIGI VIOLA1. Il problema della causalità civileIl codice civile, diversamente dal codice penale ex artt. 40-41 c.p., non presenta degli articoli dedicati espressamente alla causalità, limitandosi ad incisi a carattere generale come: - causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c.. 2. La tesi giurisprudenziale prevalenteCome noto, la giurisprudenza prevalente3 decodifica la causalità civile nel senso del c.d. più probabile che non; ciò vorrebbe dire che un evento antigiuridico può dirsi causato dal comportamento umano, quando quest'ultimo è stato più probabilisticamente causa rispetto all'ipotesi in cui causa non sia stato. Tale regola del c.d. più probabile che non viene spesso definita anche come preponderanza dell'evidenza (traducendo letteralmente da preponderance of the evidence). – la regola del "più probabile che non"; Per tale giurisprudenza5, nel dettaglio: -""la regola del "più probabile che non", in particolare – per riprendere tale impostazione dommatica – implica che rispetto ad ogni enunciato si consideri l'eventualità che esso possa essere vero o falso, ossia che sul medesimo fatto vi siano un'ipotesi positiva ed una complementare ipotesi negativa, sicchè, tra queste due ipotesi alternative, il giudice deve scegliere quella che, in base alle prove disponibili, ha un grado di conferma logica superiore all'altra: sarebbe infatti irrazionale preferire l'ipotesi che è meno probabile dell'ipotesi inversa. In altri termini, l'affermazione della verità dell'enunciato implica che vi siano prove preponderanti a sostegno di essa: ciò accade quando vi sono una o più prove dirette – di cui è sicura la credibilità o l'autenticità – che confermano quell'ipotesi, oppure vi sono una o più prove indirette dalle quali si possono derivare validamente inferenze convergenti a sostegno di essa. -Per parte propria, la regola della "prevalenza relativa" della probabilità, rileva – quanto al nesso causale, nel caso di cd. "multifattorialità" nella produzione di un evento dannoso (ovvero quando all'ipotesi, formulata dall'attore, in ordine all'eziologia dell'evento stesso, possano affiancarsene altre) – allorchè sullo stesso fatto esistano diverse ipotesi, ossia diversi enunciati che narrano il fatto in modi diversi, e che queste ipotesi abbiano ricevuto qualche conferma positiva dalle prove acquisite al giudizio, dovendo, invero, essere prese in considerazione solo le ipotesi che sono risultate "più probabili che non", poichè le ipotesi negative prevalenti non rilevano. Orbene, ricorrendo tale evenienza, vale a dire se vi sono più enunciati sullo stesso fatto che hanno ricevuto conferma probatoria, la regola della prevalenza relativa – sempre secondo l'impostazione dottrinaria di cui sopra – implica che il giudice scelga come "vero" l'enunciato che ha ricevuto il grado relativamente maggiore di conferma sulla base delle prove disponibili"". 2.1. Le argomentazioni Le argomentazioni principali ed in favore della causalità intesa come più probabile che non sono essenzialmente le seguenti6: a) la causalità civile non può essere come quella penale, in quanto in quest'ultima vi è la previsione dell'art. 533 c.p.p. che legittima la condanna solo quando l'imputato risulti colpevole "al di là di ogni ragionevole dubbio"; pertanto: se per il diritto penale vi è la necessità di superare il ragionevole dubbio e tale previsione non è presente espressamente nel diritto civile, allora quest'ultimo si accontenterebbe di un grado di certezza inferiore, che ben sarebbe il c.d. più probabile che non; b) mentre nel diritto penale sussiste la presunzione di innocenza fino a prova contraria di cui all'art. 27 Cost., non è lo stesso per il diritto civile dove addirittura alcune disposizioni attribuiscono presunzioni di responsabilità c.d. speciali (ex art. 2051-2052-2053 c.c. ecc.); ciò dimostrerebbe che nel diritto civile la responsabilità si può anche presumere perché più probabile rispetto all'innocenza; c) la ratio della responsabilità civile sarebbe profondamente diversa da quella penale, in quanto la prima è tesa essenzialmente a riparare al pregiudizio ingiustamente arrecato, mentre la seconda a punire/sanzionare/rieducare l'autore del reato; tale osservazione ben spiegherebbe la ragione per cui il diritto civile potrebbe anche accedere ad una soglia probabilistica di responsabilità inferiore a quella penale: perché per il danneggiato poco conta esattamente chi ha commesso il fatto, ma ciò che per lui rileva è che il danno ingiusto si è verificato (questa logica si intravede anche nei meccanismi di solidarietà e regresso nella responsabilità ex art. 2055 c.c. ed art. 1292 c.c., tra gli altri). 2.2. Riflessioni critiche La tesi del c.d. più probabile che non o preponderanza dell'evidenza7 (preponderance of the evidence) presta il fianco ad alcuni rilievi critici, che di seguito si espongono: -è certamente vero che nel diritto penale sussiste il principio di innocenza fino a prova contraria ex art. 27 Cost., diversamente dal diritto civile, ma questo nulla ha a che vedere con la causalità o con il grado di certezza che la materia pretende; diversamente, ha a che vedere con il diverso riparto dell'onere probatorio che, per il diritto penale grava sempre e per intero in capo all'accusa rappresentata dal p.m., mentre nel diritto civile può in parte gravare sul convenuto (accusato); a rigore, l'inciso "l'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva" ex art. 27 comma 2 Cost. si riferisce solo ad una considerazione che qualsiasi cittadino, ivi compresi quelli togati, devono avere nei confronti dell'imputato e, d'altronde, neanche nel diritto civile un soggetto può dirsi responsabile in assenza di sentenza passata in giudicato; -vero è, poi, che la ratio del diritto civile è diversa da quella penale, ma ciò, ancora una volta, nulla dice circa il grado di causalità civile, ma al massimo solo che il diritto civile può pretenderne una inferiore; fermo restando che si ritiene che la ratio del diritto civile non è solamente riparatoria, ma anche preventiva, compensativa, sanzionatoria, punitiva (che possono tra loro coesistere8), ma anche fosse solo riparatoria ciò non legittima ad interpretare l'inciso "cagiona" (art. 2043 c.c.) o "imputabile" (art. 1218 c.c.) nel senso di è più probabile che non che abbia cagionato oppure è più probabile che non che sia imputabile. 2.3. Il paradosso dell'intruso: il più probabile che non è ingiusto Consideriamo che ingiustizia sia il non dare a ciascuno secondo il suo (come opposto della giustizia, nella sua accezione di dare a ciascuno secondo il suo). Ora poniamo il seguente esempio, che trae ispirazione dal c.d. paradosso dell'intruso (the paradox of the gatecrasher 9), per capire in concreto cosa vuol dire più probabile che non. Tizio è proprietario e gestore del teatro Alfa. Per partecipare allo spettacolo del Teatro Alfa, il costo dell'accesso è di 1,oo euro. Alfa ha 100 posti: - 49 persone accedono ad Alfa, pagando; Tizio non riesce a distinguere chi ha pagato da chi non ha pagato perchè non è stato utilizzato alcun biglietto; di conseguenza agisce verso tutti per chiedere il pagamento. Pertanto, dopo il giudizio, in concreto accade questo: -una seconda sfavorevole ai paganti, che sono costretti a pagare di nuovo. Quest'ultima è un'ingiustizia particolarmente pesante perché colpisce chi si è comportato bene, implicando, con una semplice analisi economica del diritto, che diviene più conveniente comportarsi male che bene12; id est: è un sistema punitivo verso il cittadino onesto. 2.3.1. La probabilità statistica non dice nulla circa i fatti individuali Per molti teorici13 della prova nel contesto del processo, la probabilità di frequenza, o statistica, non è adatta a dare conto del ragionamento probatorio nel diritto, giacchè nulla dice circa ciò che rileva sul serio: le prove dei fatti. Attenta dottrina14 ha evidenziato che la probabilità statistica non dice nulla circa i fatti individuali; si occupa solo di frequenze. La probabilità statistica si limita a darci delle informazioni sulle frequenze relative con le quali accadono un certo tipo di eventi, in una determinata successione. Tuttavia, generalmente nel processo non è rilevante determinare la frequenza con la quale, per esempio15, gli uomini scapoli che hanno più di sessant'anni, con titolo universitario ed in pensione, picchiano le loro sorelle, ma se Giovanni ha pestato la sorella (ciò che è del tutto indipendente da tale frequenza, anche nel caso in cui Giovanni sia scapolo, abbia più di sessant'anni, un titolo universitario e sia in pensione). 2.4. Ulteriori riflessioni Si ritiene utile evidenziare ancora alcune riflessioni rispetto alla tesi prevalente del c.d. più probabile che non o preponderanza dell'evidenza. E ciò, oltre a rappresentare un absurdum, è chiaramente una violazione:
Quest'ultima ipotesi è, però, pericolosa perché rischia di condannare civilmente un soggetto che abbia avuto una minima parte di responsabilità; a titolo meramente esemplificativo, ammettiamo una situazione con le seguenti cause alternative possibili: Causa A per 10% -non è provato più probabilmente che D è la causa, ma è provato che per l'88% D non è la causa23; In questo senso, d'altronde, depone anche l'art. 1223 c.c., secondo cui il debitore deve risarcire solo per i danni che siano "conseguenza immediata e diretta"; ebbene, la conseguenza di una causalità del 12% non può che essere un danno del 12% e non oltre24. 3. La potenza dell'art. 116 c.p.c.Come si è visto, sul piano rigorosamente letterale e logico, la tesi del c.d. più probabile che non è foriera di criticità. E' questo, difatti, il riferimento normativo che permette di filtrare le prove e, per questa via, il convincimento del giudice. Il più probabile che non o preponderanza dell'evidenza non impone in alcun modo al giudice di ritenere causalmente provato un fatto per la ragione decisiva che ciò non è previsto dalla legge: ed il magistrato è soggetto solo alla legge ex art. 101 Cost. Ciò che, invece, è previsto dalla legge è il suo prudente apprezzamento, ex art. 116 c.p.c., che può spingerlo anche a ritenere non causalmente provato un fatto pure laddove abbia raggiunto la soglia del c.d. più probabile che non. Questo per merito delle ragioni che si esporranno nei seguenti paragrafi. 3.1. La nozione di prudente apprezzamento Vediamo da vicino cosa si intende per prudente apprezzamento, che è nozione espressa nell'art. 116 c.p.c. rubricato espressamente "valutazione delle prove". Tale articolo è costruito, al pari dell'art. 115 c.p.c., con un primo comma che rappresenta una regola e con un secondo comma che ne rappresenta l'eccezione27; questa precisazione è fondamentale per la latitudine interpretativa consentita ex art. 14 preleggi. Il primo comma, che qui viene in rilievo, recita così: il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. -le prove sono valutate secondo il "proprio" prudente apprezzamento; per questo è scritto "suo"; non apprezzamento del consulente o dell'avvocato e neanche sic et simpliciter della scienza; -la linea guida che il giudice deve seguire per valutare, dunque pesare, le prove è quella del "prudente apprezzamento"; è prudente28 colui che si astiene dal porre in essere un comportamento avventato e rischioso. 3.2. La prudenza La prudenza impone di pesare le prove con cautela, ai fini della decisione; ciò nega la possibilità di ritenere provato un fatto solo perché ancorato ad una statistica del più probabile che non29 ovvero P (E) > 50%. Parte della dottrina30 ha già chiarito che non si può pretendere dal giudice l'utilizzo dei metodi delle scienze statistiche o probabilistiche, per la semplice ragione che così non è scritto nell'art. 116 c.p.c. Chiariamo la nozione di prudenza con qualche esempio: Tizio deve decidere se attraversare la strada o meno; ammettiamo che Tizio sappia che, se attraversa la strada, ha il 49% di possibilità di essere investito, con la conseguenza che la possibilità di non essere investito sarebbe maggiore per merito del criterio del più probabile che non (51%); schematicamente, se Tizio attraversa: -ha il 49% di possibilità di essere investito; Flavio, che agisce in via extracontrattuale, prova tutti gli elementi strutturali dell'illecito ex art. 2043 c.c. (danno, causalità, coefficiente psichico), con la precisazione che la causalità è provata nella percentuale del più probabile che non. Che succede in tale ipotesi? 3.3. Le ragioni del superamento del più probabile che non in favore del prudente apprezzamento Si ritiene di privilegiare un'impostazione tesa a valorizzare l'art. 116 c.p.c., superando il mero criterio del più probabile che non; ciò per merito di: -un'interpretazione letterale; -un'interpretazione sistematica33, in senso lato. Tutto in conformità alla lettera e spirito dell'art. 12 preleggi, che è l'unico espressamente rubricato Interpretazione della legge34. Nel dettaglio: -sul piano della ratio legis, il codice di rito è stato così pensato per rafforzare i poteri del giudice35, alla luce di una crescente fiducia nei confronti della magistratura, pur trovando un compromesso tra potere giudiziario e legislativo36; questa è la ragione per cui l'art. 116 c.p.c. fissa al primo comma la regola della c.d. prova libera (prudente apprezzamento) ed al secondo comma l'eccezione delle cc.dd. prove legali; -sul piano sistematico, sono presenti anche altri casi in cui il legislatore richiama la prudenza: Nel caso a), l'imprudenza viene decodificata nel senso che se un'entrata è probabile non va inserita nel bilancio, mentre se è probabile la perdita, allora dovrà essere inserita; la prudenza orienta l'atteggiamento del compilatore del bilancio, che deve esporre gli utili quando sono certi e le perdite se sono ragionevolmente probabili37. Nel caso b), si menziona l'imprudenza come difetto di diligenza, intesa come regola cautelare che viene vulnerata; è la realizzazione di un'attività positiva (o negativa) che non viene accompagnata a quelle cautele che l'ordinaria esperienza suggerisce di impiegare a tutela dell'incolumità e degli interessi propri ed altrui38. In definitiva, allora, il concetto di prudente apprezzamento, che non dovrebbe essere tradotto con libero convincimento39, impone al giudice: -di dare un peso alla prova; 4. ConclusioniDa quanto si è cercato di esporre, emerge che il criterio del c.d. "più probabile che non", oltre ad essere ingiusto (non dà a ciascuno secondo il suo), incontra un limite difficilmente superabile nella lettera dell'art. 11643 c.p.c., che pretende una valutazione delle prove ancorata alla prudenza e non all'automatismo, trattandosi appunto di prova libera e non legale; anzi, se un evento appare più probabilmente che non conseguenza di una condotta, a rigore, il criterio del "prudente apprezzamento" ben potrebbe indurre il giudice a non ritenere provato tale fatto. L'APPARATO DI NOTE DEL LAVORO DI LUIGI VIOLA SULLA CAUSALITA' CIVILE 1 Il presente articolo non esprime il punto di vista del Comitato scientifico o della Redazione, ma solo quello dell'Autore. 2 Per la verità anche la non imputabilità. 4 Cassazione civile, sezione terza, ordinanza del 6.7.2020, n. 13872 in La Nuova Procedura Civile, 3, 2020. 5 Da ultimo cit.6 Cassazione civile, sezioni unite, sentenza del 11.1.2008, n. 582, già cit. dell'illecito civile, vige il principio della preponderanza dell'evidenza, per cui un evento è da ritenere causato da un dato comportamento quando il suo verificarsi per effetto di quel comportamento sia più probabile che non il suo contrario. Sul tema delle presunzioni semplici è stato detto da Cass. civ. Sez. III, 09/02/2004, n. 2431, in Arch. Civ., 2004, 1483, che le presunzioni semplici consistono nel ragionamento del giudice, il quale, una volta acquisita, tramite fonti materiali di prova (o anche tramite il notorio o a seguito della non contestazione) la conoscenza di un fatto secondario, deduce da questo l'esistenza del fatto principale ignoto; l'apprezzamento del giudice di merito circa il ricorso a tale mezzo di prova e la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di produzione, sono incensurabili in sede di legittimità, l'unico sindacato in proposito riservato al giudice di legittimità essendo quello sulla coerenza della relativa motivazione. 7 Pur non condividendo la traduzione letterale, si usa qui quella in voga nella giurisprudenza prevalente.
8 PERLINGIERI, Le funzioni della responsabilità civile, in Rass. Dir. Civ., 2011, 115; Cassazione civile, sezioni unite, sentenza del 5.7.2017, n. 16601, in La Nuova Procedura Civile, 4, 2017. Cassazione civile, sezione terza, ordinanza del 12.06.2018, n. 15209, in La Nuova Procedura Civile, 4, 2018. 9 COHEN, The probable and the provable, Oxford, 1977, 75. 10 Si paga l'intero in base al principio c.d. all or nothing; su questo punto, si legge in Cassazione civile, sentenza del 11.11.2019, n. 28990, in Nuova Giur. Civ., 2020, 2, 240 con nota di BOITI, che < >. 11 Si legge in BELTRAN, La valutazione razionale della prova, Milano, 2012, 102, che se la probabilità che uno spettatore qualsiasi sia entrato in modo fraudolento è dello 0,51 e se il prezzo del biglietto è di un dollaro, allora lo studioso di statistica immagina una facile soluzione: gli organizzatori...dovrebbero chiedere 51 centesimi ad ognuno degli spettatori. In questo modo gli organizzatori...incasserebbero soltanto la giusta proporzione dell'incasso e ogni spettatore sarebbe responsabile solo per il grado di verosimiglianza del fatto che sia entrato senza pagare. 12 Anche applicando il criterio della c.d. compensatio lucri cum damno, l'ingiustizia permane: tutti potrebbero essere tenuti a pagare meno, ma si finirebbe per far pagare meno anche ai non paganti iniziali rispetto al prezzo ordinario del biglietto (così mantenendo in piedi il rilievo che è più conveniente comportarsi male che bene). Sul tema della c.d. compensatio lucri cum damno, si veda Cassazione civile, Sezioni Unite, sentenza del 25.2.2018, n. 12566, in Danno e Resp., 2018, 4, 420 con nota di PARDOLESI, SANTORO. 13 COHEN, op. cit.; KAYE, Introduction. What is Bayesianism, in TILLERS-GREEN, Probability and Inference in the law of Evidence, Boston-London, 1988, 4. 14 BELTRAN, La valutazione razionale della prova, Milano, 2012, 100. 15 BELTRAN, op. cit. 95. 16 BIANCHI, Il nesso causale nel diritto con formule matematiche: riflessione critica sulla giurisprudenza, in La Nuova Procedura Civile, 3, 2020. 19 Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza del 5.8.2010, n. 18270. 21 Cassazione civile, sezione terza, ordinanza del 6.7.2020, n. 13872, cit. 22 Cassazione civile, sezione terza, ordinanza del 6.7.2020, n. 13872, cit. 23 L'osservazione è di Enrico GIANNINI. 24 Anche al fine di evitare la situazione paradossale spiegata nel paragrafo 2.3. 25 VIOLA, Interpretazione della legge con modelli matematici, Milano, 2018, 38. 26 ROPPO, Il racconto della legge, Milano, 2019, 209. 27 Per approfondimenti, CAPPONI, sub art. 116, in Comm. Verde, Vaccarella, I, Torino, 1997; CAVALLONE, Riflessioni sulla cultura della prova, in RIDPP, 2008; VERDE, Prova (dir. proc. civ.), in Enc. Dir., XXXVII, Milano, 1988. 29 Rileva MINARDI che: se le presunzioni semplici devono essere gravi-precise-concordanti per essere ammesse ex art.2729 c.c., allora a fortiori anche le prove dovrebbero esserlo, con il corollario che la soglia del più probabile che non ovvero P (E) > 50% sarebbe davvero insufficiente per ritenere provato un fatto; più chiaramente: anche le prove dovrebbero almeno essere gravi-precise-concordanti, ma così facendo si finisce per superare molto il semplice più probabile che non; dunque, il legislatore richiederebbe di superare il più probabile che non e giammai di ritenerlo sufficiente. 30 CAVALLONE, Il giudice e la prova nel processo civile, Padova, 1991, 394; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, Torino, 2012, 145. 31 Cassazione civile, sezione terza, ordinanza del 10.6.2020, n. 11096. 32 Per Cassazione civile, sezione terza, sentenza del 19.2.2008, n. 4279, in Danno e Resp., 2008, 5, 579, in tema di responsabilità per cose in custodia, di cui all'art. 2051 c.c., il giudizio sull'autonoma idoneità causale del fattore esterno ed estraneo deve essere adeguato alla natura ed alla pericolosità della cosa, sicché tanto meno essa è intrinsecamente pericolosa e quanto più la situazione di possibile pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso l'adozione delle normali cautele da parte dello stesso danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l'efficienza causale del comportamento imprudente del medesimo (costituente fattore esterno) nel dinamismo causale del danno, fino ad interrompere il nesso eziologico tra cosa e danno e ad escludere, perciò, la responsabilità del custode. 33 In tema di interpretazione sistematica, si legge in Cassazione civile, sezione prima, sentenza del 3.4.2020, n. 7667, in La Nuova procedura Civile, 2, 2020, che se è vero che l'interprete non può dare alle parole un significato quale che sia, un particolare rilievo va attribuito al termine "connessione" per ricavare già dell'art. 12 preleggi, comma 1, un'indicazione a favore dell'interpretazione sistematica, facendo riferimento al contesto in cui le locuzioni si trovano e non limitandolo esclusivamente alla legge nella quale sono inserite ma estendendolo all'intero ordinamento giuridico in vigore. Peraltro, la stessa "intenzione del legislatore", cui il predetto art. 12, attribuisce rilievo ai fini dell'interpretazione, è stata prevalentemente intesa in senso oggettivo, imponendo la ricerca di un significato conforme alla ratio legis o meglio alla ratio iuris. A venire in rilievo è piuttosto il canone della coerenza con l'intero sistema normativo, che trova implicita conferma dell'art. 12, comma 2 (per la via dell'evocazione dell'analogia legis e dell'analogia iuris come strumenti per colmare le lacune) e che dovrebbe già guidare l'interprete nella ricerca del significato "conforme allo spirito del tempo e della società per cui la norma è destinata a valere". Può altresì affermarsi che il giudice può allontanarsi dal significato che sembrerebbe più immediatamente riconducibile al testo anche per prevenire l'antinomia con il diritto Euro-unitario e costituzionale e dunque evitare la formale disapplicazione della norma in questione.
35 Relazione del Ministro Guardasigilli al Re, par. 29, 9° e 10° co. 36 ANDRIOLI, Commento al c.p.c., I, 3a ed., Napoli, 1961, 336. 37 BIANCHI, Tecnica di consolidamento, Milano, 1995, 115 38 Così Cassazione penale n. 5576/1985. della prova, in LexForm.it, 2019, liberiamoci dunque del principio del libero convincimento e sposiamo quello positivo del prudente apprezzamento di cui parla l'art. 116 c.p.c. per tutte le prove libere, e l'art. 2729 c.c. per le prove indirette, critiche, indiziarie che dir si voglia. 40 Il fumus boni iuris è alla lettera il fumo del buon diritto, "l'odore" che sussista il diritto vantato dal ricorrente. — probabilità giuridica di sussistenza del diritto vantato. 42 Trib. Bari, 15 aprile 2008, in Giurisprudenzabarese.it, 2008. Trib. Castrovillari, sent. 30 dicembre 2011. PROTO PISANI, Procedimenti cautelari, in Enc. Giur., XXIV, Roma, 1991; FIORUCCI, Provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c., Milano, 2009, 113. 43 Per MINARDI, già cit., il rapporto della Suprema Corte con la clausola generale del "prudente apprezzamento" è un pessimo rapporto. |
|