IL RAPPORTO TRA IL REATO DI TRUFFA E DI SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA

Cassazione Penale Sez. II, sent. 19 febbraio 2020 (dep. 11 marzo 2020), n. 9758

(Prof. Avv. Leonardo Ercoli)

1) Premesse generali: il reato di truffa
2) Il reato di somministrazione fraudolenta: art. 38-bis d.lgs. 81/2015
3) Focus sulla sentenza della Cassazione penale n. 9758/2020
4) La vicenda fattuale e i termini della questione
5) Le motivazioni della Corte di Cassazione

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1) Premesse generali: il reato di truffa

La trattazione delle problematiche oggetto del presente contributo non può prescindere da una preventiva, seppur sommaria, analisi del reato di truffa di cui all'art. 640 c.p.

Il summenzionato articolo apre il Capo II del Titolo XIII del Libro II del codice penale dedicato ai delitti contro il patrimonio mediante frode. All'interno del capo in questione il legislatore ha inteso incriminare differenti tipologie di offese al patrimonio realizzate mediante il ricorso alla frode.

Nel primo comma della norma ad essere disciplinata è la fattispecie di truffa cosiddetta 'semplice', la quale prevede la reclusione da sei mesi a tre anni e la multa da cinquantuno euro a milletrentadue euro per "Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno"; nel seguito del capoverso viene, invece, previsto l'aumento della pena base - reclusione da uno a cinque anni e della multa da 309 euro a 1.549 euro - nel caso siano integrate le circostanze aggravanti indicate ai numeri 1, 2 e 2-bis e cioè

"1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare;

2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l'erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell'Autorità;

2-bis) se il fatto è commesso in presenza della circostanza di cui all'articolo 61, numero 5)".

Si tenga presente che le circostanze aggravanti di cui all'articolo in esame si presentano tutte quali circostanze aggravanti oggettive, poiché riguardano le modalità dell'azione o le qualità del soggetto passivo. Più precisamente, è bene evidenziare - per ciò che in tal sede rileva - che la previsione normativa del reato di truffa è estremamente copiosa e idonea a ricomprendere in sé - come anzidetto - un insieme di ipotesi, astrattamente variegate, di comportamenti fraudolenti. Tuttavia, pur non esistendo un'elencazione esaustiva delle tipologie di truffa che possono essere perpetrate, è comunque possibile ricavare, grazie soprattutto alla variegata casistica giurisprudenziale, talune tipologie ricorrenti tra cui, in particolare, la truffa ai danni dello Stato.

L'anzidetta ipotesi si concretizza allorquando la persona offesa del reato de quo è lo Stato. Il secondo comma dell'art. 640 c.p., come visto, cristallizza l'ipotesi di truffa ai danni dello Stato quale circostanza aggravante del reato con la conseguenza della differente e più grave cornice edittale oltre che un differente regime di procedibilità che, se nell'ipotesi di truffa semplice presuppone la procedibilità a querela della parte offesa, nell'ipotesi summenzionata di truffa aggravata ai danni dello Stato presuppone, invece, la procedibilità d'ufficio. Trattasi, quindi, di circostanza aggravante della fattispecie di truffa e non già di un'autonoma fattispecie di reato avuto riguardo della circostanza per cui la descrizione della fattispecie in esame non muta gli elementi essenziali del reato base, introducendo esclusivamente un oggetto materiale specifico che si sostanzia nella previsione per cui la condotta riguardi contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero erogazioni dello stesso tipo, ponendosi così tra le due norme un rapporto di specialità unilaterale per aggiunta.

Ciò posto, è d'uopo in tal sede procedere nella disamina più approfondita della fattispecie di cui all'art. 640 c.p. la quale - come detto - disciplina l'ipotesi semplice del reato di truffa nella sua duplice configurazione di truffa cosiddetta semplice e aggravata.

Dalla lettura del dettato normativo, si evince chiaramente come l'elemento caratteristico della fattispecie in esame è rappresentato dalla cooperazione artificiosa della vittima. Il soggetto agente, infatti, aggredisce il patrimonio altrui attraverso un inganno che induce la vittima ad auto-danneggiarsi attraverso il compimento di un atto di disposizione patrimoniale. L'azione offensiva non si esaurisce in un'aggressione unilaterale del reo, ma richiede un completamento ad opera del soggetto passivo che coopera, per l'appunto, alla produzione del danno. Di talché, appare evidente come il delitto in parola si configuri quale reato plurisoggettivo teso a tutelare in via combinata l'interesse alla libera formazione del consenso e quello all'integrità patrimoniale. Più nel dettaglio, la ratio sottesa alla punibilità della truffa non risiede nel solo interesse patrimoniale del singolo - già peraltro tutelato dalla disciplina civilistica dei contratti - quanto piuttosto nell'interesse pubblicistico affinché non sia intaccata, infrangendo il dovere di lealtà e correttezza, la libertà di scelta dei contraenti e non venga pregiudicata l'attività economica costituzionalmente riconosciuta ex art 41 Cost.

Con riferimento al regime di procedibilità, poc'anzi menzionato, è d'uopo inoltre, ai fini di una più ampia comprensione della fattispecie in esame, evidenziare una differenziazione in ordine al regime di procedibilità della truffa semplice e aggravata. In particolare, nell'ipotesi di truffa semplice di cui al primo comma, l'esigenza di salvaguardare la libertà del consenso non può prescindere del tutto da una lesione del patrimonio della vittima cosicché il legislatore, con la previsione della procedibilità a querela - introdotta dalla l. 24 novembre 1981, n. 689 - ha affidato alla persona offesa la valutazione di interesse individuale di scongiurare o meno il processo, optando per soluzioni risarcitorie agevolate dalla facoltà allo stesso attribuita di rimettere la querela proprio al fine di evitare ulteriori pregiudizi il che significa che la fattispecie de qua si qualifica come reato perseguibile a querela di parte per cui affinché il soggetto attivo possa essere sanzionato, è necessario che la vittima sporga querela presso le autorità competenti.

Secondo quanto disposto ex art. 336 codice di procedura penale, infatti, la querela è una condizione di procedibilità attraverso la quale si manifesta la volontà di procedere in ordine ad un fatto che costituisce reato e cioè la volontà, manifestata per iscritto o verbalmente da chi è vittima del reato, di perseguire l'autore del fatto delittuoso e perciò senza tale "consenso" la perseguibilità dell'autore del reato verrebbe meno. Contrariamente, si procede d'ufficio allorquando si versi in casi giudicati più gravi dal nostro legislatore. Si tratta delle ipotesi in cui la truffa è aggravata ai sensi dell'articolo 640 c.p. o quando il reato patrimoniale cagionato alla vittima sia di rilevante gravità; in tali casi, infatti, non vi è alcun bisogno che la vittima esterni la sua volontà di far punire il colpevole, in quanto lo Stato procederà indipendentemente da essa.

Chiariti, dunque, i termini generali della fattispecie in commento e il bene giuridico tutelato dalla stessa, giova in tal sede operare talune specificazioni in ordine al profilo oggettivo e soggettivo del reato.

Ebbene, sotto il profilo oggettivo, il legislatore ha descritto in maniera estremamente dettagliata l'elemento materiale del delitto in parola, il ché induce a ricomprendere la fattispecie in esame tra le cosiddette fattispecie a forma vincolata. Dal tenore letterale dell'art. 640 c.p. emerge con evidente chiarezza come gli elementi necessari ai fini della configurabilità del reato di truffa siano molteplici; in particolare, il riferimento è da intendersi agli artifizi e raggiri, ma anche all'induzione in errore, al danno patrimoniale e all'ingiusto profitto.

Ad ogni buon conto, il fulcro della fattispecie risiede in un'attività diretta a persuadere mediante l'inganno (rectius: induzione mediante artifizi o raggiri) la vittima affinché l'attività fraudolenta detemrini necessariamente - in termini di causalità psicologica - l'errore del soggetto passivo, cui consegue, in ultima analisi, il danno patrimoniale.

Giova a questo punto soffermarsi su cosa debba intendersi per artifizi e raggiri giacché elementi necessari ai fini dell'induzione penalmente rilevante.

Il riferimento agli artifizi, infatti, è da intendere quale simulazione o dissimulazione delle realtà esterna e cioè una finzione capace di far apparire come esistente un qualcosa che, in realtà, non lo è oppure, al contrario, inesistente qualcosa che, nella realtà, esiste. Per raggiro, invece, deve intendersi qualsivoglia attività simulatrice sostenuta da argomentazioni atte a far scambiare il falso con il vero, operando direttamente sulla psiche del soggetto passivo (MANTOVANI).

Alla luce di quanto testé esposto, appare evidente, dunque, come ai fini della configurazione del reato di truffa di cui all'art. 640 c.p. sia necessaria una vera e propria macchinazione nei confronti della vittima (rectius: inganno) volta a trarre un profitto ingiusto (Cfr. fra tutte Cass. Pen., Sez. II, 10 febbraio 2006, n. 10231, in Guida al diritto, 2006, n. 30, 73, con nota di GALTIERI; Cass. Pen., Sez. II, 13 maggio 2008, n. 22692, in CED 240413). E' chiaro che tanto gli artifizi quanto i raggiri devono risultare in concreto idonei ad indurre la vittima in errore (Cfr. Cass. Pen., Sez. II, 24 marzo 2016, n. 16361) da intendersi quale falsa e distorta rappresentazione della realtà capace di incidere nel processo di formazione della volontà (GAROFOLI R.). Giova, altresì, precisare che finché non sfocino nell'evento finale, gli artifizi o raggiri idonei ex ante a ingannare la potenziale vittima possono integrare un tentativo di truffa, come tale punibile.

Ciò nonostante, come anticipato, la fattispecie in esame presenta ulteriori elementi costituivi ovverosia il danno altrui e l'ingiusto profitto.

Più in particolare, per danno altrui è da intendersi la deminutio patrimonii del soggetto passivo mentre il riferimento all'ingiusto profitto deve intendersi quale ingiusto vantaggio o utilità conseguita dal reo attraverso la sua condotta il quale, peraltro, segna il perfezionamento della condotta. Con preciso riferimento al momento consumativo del delitto di truffa si noti che esso coincide con l'effettivo conseguimento dell'ingiusto profitto dipendente dagli artifizi e raggiri, discendendo da ciò la qualificazione del reato di truffa quale reato a carattere istantaneo con effetti permanenti.

Sotto il profilo soggettivo, invece, la norma de qua è incriminata a titolo di dolo generico, con irrilevanza degli scopi perseguiti. Il profitto dell'agente e il danno della vittima, infatti, non sono meri scopi cui l'azione criminosa deve tendere, essendo piuttosto richiesto che siffatti scopi debbano trovare attuazione nella realtà esterna; ne consegue che la coscienza e volontà del soggetto attivo deve ricoprire tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, dagli artifizi e raggiri all'induzione in errore e all'atto dispositivo della vittima, inclusi il danno e il profitto quali ulteriori conseguenze della condotta ingannatrice.

E' discusso in dottrina se nella rappresentazione e volontà del fatto debba rientrare anche il danno procurato al soggetto passivo. In particolare, secondo una prima ricostruzione il danno rappresenta solo un requisito oggettivo e, ove ne risulti la correlazione con il profitto, resta irrilevante che l'agente lo abbia incluso nell'oggetto delle sue mire, con la diretta conseguenza che se il raggirato, attraverso azioni giudiziarie, ottenga il risarcimento del pregiudizio subito, ciò non basta ad escludere l'elemento soggettivo tipico del reato in parola, poiché esso non richiede il fine di danneggiare (GAROFOLI R.).

2) Il reato di somministrazione fraudolenta

Ulteriori considerazioni di carattere introduttivo ai fini di una maggiore comprensione degli snodi della sentenza di cui si tratterà nel prosieguo della trattazione, si rendono necessari in ordine alla fattispecie di reato di cui all'art. 38-bis del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81.

Il reato de quo, precedentemente previsto dall'art. 28 d.lgs. n. 276 del 2003, è stato reintrodotto nel nostro ordinamento dal cosiddetto "Decreto Dignità" - decreto legge 12 luglio 2018, n. 87 recante "Disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese", convertito con legge n. 96/2018 - al fine di reprimere il somministratore e l'utilizzatore nelle ipotesi in cui "la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore" mediante la previsione di una "ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione".

A seguito del d.lgs. n. 81 del 2015 - più comunemente noto come Jobs Act - la disposizione veniva, a causa della sua formulazione eccessivamente vaga, abrogata determinandosi un'abolitio criminis. Ebbene, nonostante la reintroduzione ad opera del decreto dignità di cui si è già fatta menzione, ciò che in tal sede rileva è che nonostante la palese centralità dell'istituto e la sua reintroduzione, il legislatore del 2018 si è limitato a riprodurre pedissequamente la fattispecie precedentemente prevista dal d.lgs. n. 276 del 2003, senza però colmare il suo originario vulnus di determinatezza e lasciando, quindi, del tutto insolute una serie di problematiche di delimitazione dell'ambito applicativo della norma.

Al fine di comprendere fino in fondo il reato in parola giova, preliminarmente, operare talune precisazioni in ordine all'istituto delle somministrazioni che altro non è se non un contratto commerciale tipico, con cui l'agenzia di somministrazione mette a disposizione dell'utilizzatore forza lavoro. Tale contratto è avvinto da collegamento negoziale con quello di lavoro subordinato - cosiddetto somministrato - stipulato tra lavoratore ed azienda di somministrazione (Cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 06 ottobre 2014, n. 21001); è chiaro che ai fini dell'esercizio di tali attività di somministrazione dette agenzie devono detenere specifici requisiti e, di conseguenza, essere iscritte in appositi albi. Parte della dottrina ritiene che il punto cruciale dello schema negoziale in oggetto sia proprio quello di coordinare le necessità del mercato del lavoro e la tutela del lavoratore ben potendosi palesare in tali casi il rischio che l'attività di somministrazione si risolva in un'illecita intermediazione da parte del somministratore, o in una lesione della dignità del lavoratore. Da ciò discende, altresì, la scelta del legislatore di orientarsi verso previsioni di tipo sanzionatorio (FERRARA).

Detto in altri termini, se da un lato il legislatore ha introdotto regole serrate per l'ammissibilità della somministrazione (iscrizione agli albi delle agenzie e detenzione di queste ultime di determinati requisiti) dall'altro lato, proprio al fine di scongiurare fenomeni di somministrazione contra legem, ha introdotto diverse sanzioni, non necessariamente penali, in ottica dissuasiva e punitiva. Tuttavia, tale assetto sanzionatorio è stato realizzato in modo non sempre organico ed emblematico in tal senso è proprio la contravvenzione di cui all'art. 38 bis d.lgs. n. 81 del 2015.

Procedendo nella disamina approfondita della fattispecie contravvenzionale si tenga conto che, sotto il profilo dell'ambito applicativo e in virtù della clausola di salvezza prevista dall'art. 38 bis d.lgs. n. 81 del 2015, è possibile distinguere due differenti forme di somministrazione quella abusiva e quella fraudolenta.

La cosiddetta somministrazione abusiva, prevista ex art. 18 d.lgs. n. 276/2003, concerne le attività di somministrazione svolte da agenzie non iscritte all'albo di cui all'art. 4 d.lgs. n. 276/2003 realizzando, dunque, un'infrazione diretta e palese del precetto legale. In precedenza, tale attività era punita a titolo reato contravvenzionale con un'ammenda di euro cinquanta per ogni lavoratore occupato e giornata di lavoro.

La somministrazione fraudolenta, invece, non realizza un'infrazione diretta della legge in quanto in siffatte ipotesi la violazione del precetto normativo avviene in via mediata, tramite un possibile aggiramento. L'art. 38-bis d.lgs. n. 81 del 2015 prevede nel suo incipit normativo una clausola di salvezza rispetto all'art. 18 d.lgs. n. 276 del 2003 per cui la somministrazione fraudolenta fa sempre salva l'applicazione della sanzione amministrativa prevista per la somministrazione abusiva. La clausola in esame attesta, quindi, l'impossibilità di distinguere chiaramente la somministrazione fraudolenta da somministrazione abusiva, esistendo tra le due un ambito di sovrapponibilità. Per tale motivo, la somministrazione fraudolenta potrebbe realizzarsi in presenza di una somministrazione abusiva (priva di autorizzazione), quanto di una formalmente valida, ma concretamente elusiva.

Sotto il profilo materiale, invece, la fattispecie in esame rappresenterebbe - secondo la giurisprudenza di legittimità - una forma anticipata di tutela del lavoratore presentandosi quale reato di pericolo dal momento che ai fini della configurabilità è necessario non già che la condotta procuri un danno al lavoratore quanto piuttosto che l'accordo di somministrazione si presenti in sé come potenzialmente idoneo a ledere i diritti del lavoratore stesso (PASSALACQUA). Inoltre, dal momento che l'art. 38 bis d.lgs. n. 81 del 2015, disciplina un concorso necessario di persone, in cui i due concorrenti, ovverosia l'utilizzatore e il somministratore, sono ugualmente puniti appare pacifico ritenere la fattispecie quale reato plurisoggettivo necessario proprio.

Conclusivamente, sempre sotto il profilo squisitamente materiale, il reato in esame è di tipo permanente. Dal tenore letterale della norma, infatti, l'anzidetta fattispecie contravvenzionale non si perfeziona al momento dell'accordo, quanto piuttosto al primo giorno di somministrazione; tant'è che la sanzione viene irrogata per ciascun "lavoratore coinvolto" e per ciascun "giorno di somministrazione". Ne consegue che quanto pattuito o realizzato nella fase precedente all'inizio effettivo della somministrazione sarebbe del tutto irrilevante sotto il profilo penale. L'offesa al bene giuridico cessa al concludersi del rapporto di somministrazione e, più in particolare, allorquando termina la prestazione lavorativa dell'ultimo lavoratore somministrato e da tale momento, che corrisponde al momento consumativo del reato, inizia decorrere il termine prescrizionale (RAUSEI).

Sotto il profilo soggettivo, vale a dire della partecipazione psicologica dei due soggetti agenti nel reato in esame, deve rilevarsi che il grado di rimproverabilità della condotta non è quello della colpa, in quanto il legislatore ha inteso prevedere una consapevolezza dolosa psicologicamente orientata da parte dei due responsabili, utilizzatore e somministratore. Rileva, dunque, una fattispecie penale di dolo specifico, dove non solo viene in considerazione l'intenzionalità del reato, ma anche la specifica finalità dello stesso, chiedendo che vi sia un'intesa fra i due soggetti o, comunque, l'effettiva consapevolezza riguardo l'utilizzo illecito della manodopera - cosiddetto consilium fraudis - benché possa ipotizzarsi anche un intendimento fraudolento in capo al solo utilizzatore nei confronti di un uso illecito del contratto di somministrazione che viene finalizzato alla elusione del sistema normativo di tutele legali o contrattuali.

D'altro canto, stante il dettato normativo, il reato di somministrazione fraudolenta è astrattamente configurabile allorquando l'accordo di somministrazione è finalizzato ad aggirare norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore. Tuttavia, sul punto, tanto la dottrina quanto la giurisprudenza sono tutt'altro che pacifiche, tant'è vero che taluno sostiene che si tratti di una contravvenzione eccezionalmente dolosa ai sensi dell'art. 43 co.2 c.p. (RAUSEI) mentre, altra parte della dottrina, sostiene che la finalità ultima dell'azione non dovrebbe essere necessariamente condivisa tra somministratore ed utilizzatore giacché sarebbe possibile che solo uno degli autori (il somministratore o l'utilizzatore) intenda attuare il meccanismo elusivo, mentre l'altro ne abbia solo la consapevolezza (PEDRAZZOLI).

In realtà, non può non considerarsi che ritenendo - come detto - il reato di somministrazione fraudolenta quale reato plurisoggettivo proprio, l'utilizzatore e il somministratore dovrebbero necessariamente condividere la finalità elusiva dal momento che se così non fosse verrebbe meno il cosiddetto consilium fraudis e colui che non ha agito con dolo specifico non potrebbe essere punito, creandosi una contraddizione in termini.

3) Focus sulla sentenza della Cassazione penale n. 9758/2020

Sulla scorta dell'analisi testé esposta appare evidente come la ratio sottesa all'articolo 38-bis del d.lgs. 81/2015 miri, in via del tutto esclusiva, ad una tutela per l'appunto anticipata del lavoratore estromettendo dal suo ambito applicativo tutti quei comportamenti volti ad una elusione della contribuzione che - a parere della Seconda Sezione Penale della Corte di Cassazione - restano soggetti alla disciplina dell'art. 640 co.2 n. 1 c.p.

Come vedremo in maniera più dettagliata nel prosieguo della trattazione, i giudici di legittimità pronunciandosi sul ricorso proposto avverso l'ordinanza con cui il Tribunale del Riesame di Forlì, accogliendo l'appello cautelare del pubblico ministero, aveva disposto il sequestro preventivo in via diretta e per equivalente di somme nei confronti di alcuni soggetti, indagati per il reato di truffa ai danni dell'INPS e dell'INAIL per non aver versato i contributi previdenziali ed assistenziali dovuti sui lavoratori impiegati in virtù di un fittizio distacco transnazionale; la Corte - nella sentenza n. 9758/2020 - nel disattendere la tesi difensiva secondo cui il reato non era configurabile in quanto nessuna prestazione era stata concretamente erogata (né avrebbe dovuto esserlo) dai citati enti (INPS e INAIL), i quali non avevano quindi subito alcun danno, ha infatti affermato che il profitto del reato di truffa consiste proprio nel risparmio contributivo e previdenziale conseguito tramite il fittizio distacco transnazionale facendo figurare, contrariamente al vero, che i lavoratori venissero impiegati abitualmente all'estero e solo per un tempo limitato in Italia, e così versando somme minori di quelle che avrebbero dovuto versare, viste le differenze tra le aliquote del sistema italiano e quelle del sistema straniero.

La Seconda Sezione della Corte di Cassazione, con la sentenza del 19 febbraio 2020 (depositata l' 11 marzo 2020), n. 9758 ha conclusivamente rigettato i ricorsi proposti dalle aziende coinvolte definitivamente statuendo che «Il reato di somministrazione fraudolenta di lavoro di cui all'art. 38 d.lgs. 81/2015, introdotto con l'art. 2, comma 1-bis, legge n. 96 del 2018, ha come obiettivo esclusivamente quello di tutelare il lavoratore sul piano delle condizioni di lavoro e di occupazione, escludendo dal suo ambito di applicazione quei comportamenti finalizzati alla elusione della contribuzione, che restano soggetti alla disciplina di cui all'art. 640, co.2, n.1 c.p.».

4) La vicenda fattuale e i termini della questione

La vicenda occorsa prende avvio dall'ordinanza con cui il Tribunale del Riesame di Forlì ha ritenuto fittizio il distacco transnazionale con cui una ditta di nazionalità bulgara somministrava forza lavoro in Italia. Secondo il ragionamento effettuato dal Collegio la costituzione di una realtà imprenditoriale con sede in Bulgaria risultava essere esclusivamente fittizia svolgendo, in realtà, i lavoratori prestazioni lavorative all'interno dello Stato italiano con conseguenti ripercussioni sugli oneri fiscali e contributivi dell'azienda somministratrice. Più in particolare - si legge dal testo della sentenza in esame - quest'ultima avrebbe dovuto versare in Italia i contributi previdenziali ed assistenziali che, di fatto, non versava avendo sede in Bulgaria. Una fittizia condizione di distacco transnazionale che - a parere del Collegio - aveva, sostanzialmente, impedito tanto all'INPS quanto all'INAIL di attivarsi al fine di riscuotere i crediti previdenziali ed assistenziali effettivamente spettanti. Di talché, il Tribunale del Riesame ritenendo integrata una truffa ai danni dell'INPS e dell'INAIL (e, dunque, dello Stato) ai sensi dell'art. 640, co.2, n.1 c.p. in accoglimento dell'appello proposto dal pubblico ministero, disponeva il sequestro preventivo delle somme illecitamente risparmiate.

Avverso la suddetta ordinanza veniva proposto ricorso, deducendo, in via preliminare, con il primo motivo la violazione dell'art. 640 c.p. Nella specie, secondo la ricostruzione operata dalla difesa, il Tribunale del Riesame aveva erroneamente ritenuto sussistente il requisito oggettivo del danno cagionato all'INPS e all'INAIL, requisito che, come noto, è necessario ai fini della configurabilità del reato di truffa. Più in particolare, per come assume la difesa, tale danno non poteva essere considerato sussistente dal momento che tanto l'INPS quanto l'INAIL non avrebbero dovuto erogare alcuna prestazione, poiché il lavoratore, al fine di riscuotere eventuali somme di sua spettanza, si sarebbe potuto rivolgere al sistema previdenziale bulgaro.

Con il secondo dei motivi di ricorso, invece, i ricorrenti, lamentavano la mancata applicazione dell'art. 38-bis del d.lgs. 81/2015 ritenendo, nella specie, che il distacco fittizio di lavoratori era rappresentativo di una specifica ipotesi di somministrazione fraudolenta, punibile per l'appunto, ai sensi dell'art. 38-bis d.lgs. n. 81/2015 e aggiungendo, peraltro, che, la contravvenzione ivi prevista poteva essere applicata solo in relazione alle condotte successive alla sua introduzione, avvenuta nel 2018, per cui quelle precedenti dovevano essere sanzionate in via amministrativa.

5) Le motivazioni della Corte di Cassazione

Ebbene, con riferimento al primo motivo di ricorso lamentato dalla difesa e relativo all'insussistenza del reato di truffa aggravata ai danni dello Stato, il Supremo Consesso, ritiene opportuno soffermarsi in via del tutto preliminare, nell'offrire una puntuale definizione di cosa debba intendersi per 'distacco transfrontaliero europeo' la cui disciplina è rinvenibile nel d.lgs. 136 del 2016.

Più in particolare, l'art. 2, D.lgs. 17 luglio 2016, n. 136 - recante Attuazione della direttiva 2014/67/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, concernente l'applicazione della direttiva 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi e recante modifica del regolamento (UE) n. 1024/2012 relativo alla cooperazione amministrativa attraverso il sistema di informazione del mercato interno («regolamento IMI») e pubblicato in Gazz. Uff. del 21 luglio 2016, n. 169 - definisce alla lett. d) come "lavoratore distaccato" il lavoratore che "abitualmente occupato in un altro Stato membro, svolge il proprio lavoro in Italia per un periodo limitato e predeterminato o predeterminabile" aggiungendo che la suddetta operazione non riguarda esclusivamente il lavoratore coinvolgendo, anche, da un lato il datore di lavoro distaccante il quale, sotto la propria direzione, mette a disposizione la forza lavoro e dall'altro il distaccatario presso cui viene poi concretamente esercitata la prestazione lavorativa. Cosicché, appare evidente, che il distacco transfrontaliero risulta essere rappresentativo di uno strumento giuridico attraverso il quale un'azienda - presente nel territorio di uno Stato membro - presta servizio nel territorio di un altro Stato dell'Unione tramite i propri lavoratori.

Ciò posto, appare altresì logico, ad avviso della Corte, che considerando il distacco transfrontaliero quale "sussistenza di un rapporto di lavoro originario localizzabile in uno Stato membro diverso da quello in cui viene realizzata la prestazione di lavoro", nel momento in cui venga meno tale presupposto a generarsi sarà, senz'altro, un distacco fittizio.

Chiarito, dunque, il concetto di distacco fittizio, la Seconda Sezione della Corte di Cassazione, precisa che le aziende ricorrenti avrebbero - in virtù degli accertamenti investigativi appurati - simulato l'esistenza di una realtà imprenditoriale bulgara e, dunque, un distacco transfrontaliero, proprio al fine di eludere gli oneri contributivi previdenziali nazionali, facendo rientrare siffatta condotta all'interno della fattispecie di truffa, aggravata ai sensi dell'art. 640, co. 2, n.1 c.p.

La Corte scorge, infatti, la sussistenza degli artifizi e dei raggiri, consistenti nella simulazione di una realtà imprenditoriale straniera. Inoltre, rileva che essendo la prestazione lavorativa svolta apparentemente alle dipendenze di un'azienda bulgara, venivano versate, in Bulgaria, aliquote contributive inferiori a quelle del sistema nazionale realizzando così un illecito risparmio di spesa (rectius: ingiusto profitto) per il datore di lavoro nonché un ingiusto danno nei confronti del sistema previdenziale nazionale (INPS e INAIL), che non percepiva la relativa contribuzione.

Conclusivamente, sul punto, la seconda Sezione della Cassazione, nel disattendere la tesi difensiva, ha affermato il principio di cui in massima, da un lato, rilevando che gli accertamenti investigativi avevano fatto emergere che la costituzione di una realtà imprenditoriale in Bulgaria era fittizia, donde erano INPS e INAIL i soggetti legittimati ad ottenere crediti previdenziali ed assistenziali, per cui tali soggetti avevano subito un danno patrimoniale con corrispondente profitto per gli indagati, donde erano sussistenti tutti gli indizi per ritenere configurato il reato di truffa, non essendo contestata la realizzazione di comportamenti fraudolenti (la fittizia interposizione transnazionale).

Dopo aver indicato gli estremi del delitto di truffa, i giudici, con riferimento al secondo motivo del ricorso relativo - come visto - alla contravvenzione di cui all'art. 38-bis d.lgs. 81/2015, si soffermano nell'offrire una chiara e puntuale distinzione dell'ambito applicativo della truffa e della somministrazione fraudolenta avvalendosi di quanto affermato dall'Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circolare n. 3 del 2019 per cui affinché possa configurarsi la violazione dell'art. 38-bis "non è sufficiente accertare che la condotta abbia prodotto effetti sotto il profilo della applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma è necessario altresì accertare la violazione degli obblighi delle condizioni di lavoro ed occupazione di cui al d.lgs. n. 136 del 2016, art. 4", senza alcun accenno a finalità elusive della contribuzione. Ne consegue agilmente che queste ultime non possono che rientrare nell'ambito di applicazione dell'art. 640, co. 2, n.1, c.p. che - come noto - punisce con la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 309 a euro 1.549, chi pone in essere il reato di truffa " a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare", in quanto la finalità della fittizia interposizione transnazionale è proprio quella di procurarsi un ingiusto profitto (con corrispondente danno, come nel caso di specie, per gli enti previdenziali) consistente nel risparmio contributivo, del tutto differente da quella (eventuale) del mancato rispetto della normativa posta a tutela dei lavoratori.

Orbene, secondo quanto si evince dal dato letterale della sentenza in esame, il reato di somministrazione fraudolenta non è posto a tutela del sistema contributivo, quanto piuttosto a tutela del lavoratore inteso nella sua individualità. Siffatta caratteristica emerge, tra l'altro, dal tenore letterale della fattispecie a mente della quale - come si è visto - è punibile la somministrazione finalizzata ad "eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore".

E, infatti, secondo i giudici di legittimità, l'uso della congiunzione "o" rende evidente che "sia le norme inderogabili di legge sia quelle di contratto collettivo siano solo quelle applicate al lavoratore" e ciò rileva nell'ipotesi del distacco fittizio dal momento che quest'ultima, infatti, è punibile come somministrazione fraudolenta laddove finalizzata ad escludere gli obblighi sulle condizioni di lavoro e di occupazione ex art. 4 d.lgs. n. 136 del 2016.

Di conseguenza, qualsivoglia ulteriore finalità elusiva della contribuzione non rientrerebbe nell'alveo applicativo della fattispecie, quanto in quello della fattispecie di truffa, dal momento che "la finalità della fittizia interposizione transnazionale è proprio quella di procurarsi un ingiusto profitto (con corrispondente danno per gli enti previdenziali) consistente nel risparmio contributivo, del tutto differente da quella (eventuale) del mancato rispetto della normativa posta a tutela dei lavoratori".

Sulla scorta dell'anzidetto ragionamento, la Corte, perviene ad affermare che: "il d.lgs. n. 81 del 2005, art. 38 bis, ha come obiettivo esclusivamente quello di tutelare il lavoratore, lasciando fuori dal suo ambito di applicazione quei comportamenti finalizzati alla elusione della contribuzione, che restano soggetti alla disciplina dell'art. 640 c.p., comma 2, n. 1".