"Il diritto al silenzio"

(dell'Avv. Prof. Ercoli Leonardo)

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All'interno del processo penale, il cosiddetto 'diritto al silenzio' ha da sempre rappresentato uno dei temi maggiormente dibattuti, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza. Esso, infatti, rivenendo le proprie radici all'interno degli ordinamenti anglosassoni, se da un lato è posto a tutela della libertà morale dell'imputato consentendo, all'interno delle moderne esperienze europee, di constatare la possibilità di approdare ad un nucleo comune della disciplina del rito penale a livello comparatistico , dall'altra si presenta quale strumento strettamente connesso alla posizione che l'indagato riveste nei confronti del giudice soprattutto "sotto il particolare profilo dei poteri esercitabili da quest'ultimo in ordine alle opzioni (di parlare o di tacere) del primo" (AMODIO).

Invero, la particolare posizione che riveste l'indagato, in tal senso, si scorge principalmente in ordine alla dicotomica alternativa tra modello accusatorio e inquisitorio. E' noto, infatti, che il nostro ordinamento penale fa proprie le caratteristiche del modello accusatorio per cui il processo penale si presenta quale modello di processo di tipo cognitivo fondato sul contraddittorio in cui l'imputato - differentemente da quanto prescrive il modello inquisitorio proteso, come noto, verso una ricerca ossessiva della confessione - diviene titolare di una serie di diritti e garanzie, tra le quali la facoltà di non collaborare alla propria condanna. Detto in altri termini, all'interno del modello accusatorio, l'autorità giudiziaria non deve ricorrere all'uso del sapere dell'imputato così da trarne elementi a suo carico, ma ricercare altrove le conferme necessarie affinché possa essere predisposta la ricostruzione fattuale oggetto dell'imputazione.

Orbene, in tal senso, la quaestio relativa alla sussistenza in capo all'imputato di un dovere di collaborazione all'accertamento penale ha, sin dalle sue origini, delineato una vexata quaestio di difficile risoluzione, anche e soprattutto in virtù delle diverse scelte compiute, nel corso del tempo, in relazione alle modalità di utilizzazione delle conoscenze riconducibili a colui nei confronti del quale si procede (rectius: imputato) (PATANE').

Sin dal XVII secolo, il filosofo britannico Thomas Hobbes nel suo 'Leviatano' ammetteva che «un uomo interrogato [...] intorno a un delitto che ha commesso non è tenuto a confessare, senza garanzia di perdono, perché nessuno può essere per patto obbligato ad accusare sé stesso» (HOBBES).

Il diritto al silenzio rappresenta, dunque, la massima espressione del principio di diritto processuale 'nemo tenetur se detegere', per cui nessuno può essere obbligato ad affermare la propria responsabilità penale (rectius: auto-incriminazione).

In realtà, l'utilizzazione del sapere dell'imputato, avallata dal ricorso al sistema di prove legali e degenerata a seguito del ricorso alla tortura, ha trovato la sua massima espressione all'interno della società di diritto comune almeno fin quando, con l'affiorare dell'illuminismo, l'imputato da mero oggetto di prova è passato ad essere concepito quale soggetto del processo penale senza però che tale trasformazione, collegata all'abrogazione della tortura e di ogni altra forma di coercizione fisica e psicologica, determinasse la configurazione di un vero e proprio ius tacendi (GREVI).

Ad ogni buon conto, come anticipato, il principio del 'nemo tenetur se detegere' all'interno del nostro ordinamento ha avuto la sua massima espressione grazie soprattutto al carattere squisitamente accusatorio del processo, assumendo carattere del tutto rilevante le disposizioni dettate dal codice di procedura penale del Regno d'Italia del 1807 con il quale, da un lato veniva sancito - ex art. 204 - il divieto "di deferire il giuramento all'imputato" e di far uso "di qualunque falsa supposizione, seduzione o minaccia, onde ottenere una risposta diversa da quella che l'imputato è disposto a fare spontaneamente" e, dall'altro, veniva previsto - ex art. 208 - che "se l'imputato ricusi di rispondere, o per non rispondere si finga muto, il giudice l'eccita a rispondere, e lo avverte che si procederà oltre nell'istruzione, malgrado il suo silenzio" e "lo stesso avrà luogo nel restante della procedura e nel dibattimento, se l'imputato ricusi di rispondere".

Di notevole pregio appaiono, poi, le disposizioni contenute nelle prime due codificazioni post-unitarie e, in particolare, nel codice del 1865 in cui veniva sancito l'obbligo di avvertire che, nel caso di rifiuto di rispondere all'interrogatorio e a seguito dell'effettiva astensione, l'istruzione sarebbe proseguita oltre nonché nel codice del 1913 in cui veniva previsto che il «corrispondente avvertimento dovesse essere formulato […] ancor prima che, nella dialettica dell'interrogatorio, la "parola" passasse all'imputato» (GREVI).

Con il Codice Rocco del 1930 si assistette, invece, ad una regressione rispetto alla codificazione previgente; e, infatti, all'obbligo di verità corredato dalla predisposizione di eventuali sanzioni in caso di comportamenti menzogneri seguì, piuttosto, la duplice predisposizione di un obbligo morale (MASSARI) di rispondere secondo verità in capo all'imputato ovvero un onere di dichiarare il vero (FOSCHINI), senza mai affermare però una parificazione effettiva tra il silenzio dell'imputato e la confessione tacita. Quanto affermato nel Codice del 1930, tuttavia, si poneva in netto contrasto con la Carta Costituzionale - entrata in vigore, a seguito della caduta del regime fascista, il 1° gennaio del 1948 - che, come noto, fa propri i valori democratici. Nella specie, la previsione di un onere di dichiarazione del vero in capo all'imputato si poneva in netto contrasto non solo con l'affermazione dell'inviolabilità del diritto di difesa di cui all'art. 24 co. 2 Cost. ma anche di quanto statuito ex art. 27 co. 2 Cost. nella parte in cui sancisce il cosiddetto principio di non colpevolezza (GREVI).

Proseguendo l'excursus storico concernente il diritto in parola, giova tuttavia evidenziare come il primo ed esplicito riconoscimento è da rinvenirsi, senz'altro, nella legge 5 dicembre 1969, n. 932 la quale, prevedendo l'introduzione di un nuovo terzo comma all'interno dell'allora vigente art. 78 c.p.p., ha riconosciuto all'imputato la facoltà di astenersi dal rispondere sancendo, altresì, a carico dell'autorità interrogante, l'obbligo di avvertire l'imputato, prima dell'inizio dell'interrogatorio, della facoltà in parola. E' di palmare evidenza come la ratio della norma mirasse a garantire all'imputato - mediante la piena conoscenza della facoltà di non rispondere - un contributo processuale consapevole e libero sì da assicurare la «realizzazione, in sede processuale, dei principi propri di uno Stato di diritto» (GREVI). Sulla scorta dell'intervento legislativo del '69 si proseguì nel modellare al meglio la disciplina dell'interrogatorio che da "narrazione obbligatoria e a titolo di verità cui è costretto l'indagato-imputato" (RANALDI), iniziò ad essere concepito quale strumento esplicativo del diritto di difesa. Sul punto, è d'uopo precisare che l'istituto dell'interrogatorio assurge a valido strumento di tutela dell'anzidetto diritto solo allorquando l'imputato venga effettivamente reso edotto della facoltà prevista ex lege, sì da garantirne l'autodeterminazione dello stesso; in caso contrario, l'ordinamento sancisce l'impossibilità di utilizzare quanto effettivamente appreso se assunto successivamente alla trasgressione del divieto, e ciò per evitare che venisse «incentivata la violazione dei divieti probatori, nella prospettiva di poter raggiungere, per questa via, risultati spendibili nel processo» (MAZZA).

Quanto detto trova puntuale riscontro nell'attuale formulazione normativa di cui all'art. 188 c.p.p. il quale - in piena attuazione dell'art. 13 co. 4 Cost. nonché dell'art. 3 CEDU - sanziona con l'inutilizzabilità, per l'appunto, le prove assunte con metodi o tecniche idonee ad influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti.

Appare, quindi, evidente come le considerazioni finora esposte assumono un ruolo di notevole interesse per comprendere l'articolata disciplina predisposta dal codice di procedura penale del 1988 in tema di diritto al silenzio. Anzitutto la prima norma che merita di essere richiamata è quella contenuta nell'art. 64 c.p.p. rubricata "Regole generali per l'interrogatorio". La norma de qua, persegue come finalità ultima quella di garantire, per l'appunto, una partecipazione libera e cosciente della persona indagata all'interrogatorio attraverso il rispetto della sua dignità, della libertà morale, del diritto al silenzio e della personalità del soggetto nella sua interezza. Sotto il profilo delle modalità con cui l'interrogatorio deve essere svolto, si noti come - stante quanto disposto nel comma secondo - esso miri ad assicurarne la natura di strumento di difesa. Ad ogni buon conto, ciò che rileva in tal sede è quanto disposto dal terzo comma della norma in esame il quale, a seguito della modifica avvenuta a mezzo della legge 1° marzo 2001, n. 63, determina le modalità con cui deve essere assicurato all'indagato il diritto ad essere informato durante l'interrogatorio, atto questo tipico della fase inquisitoria del processo, a prescindere che sia svolto, nella fase delle indagini preliminari, di fronte al pubblico ministero, di fronte al giudice per le indagini preliminari (GIP) o di fonte al giudice dell'udienza preliminare (GUP). Più in particolare, la norma precisa che, prima dell'inizio dell'interrogatorio, la persona sottopostavi deve essere messa a conoscenza del fatto che le dichiarazioni rese potranno essere utilizzate contro di lui (lett. a); della facoltà di non rispondere ad alcuna delle domande postegli (lett. b); che eventuali dichiarazioni da lui rese su circostanze concernenti la responsabilità di altri soggetti valgono a far assumere la qualifica di testimone (lett. c). Infine, il co. 3-bis dell'art. 64 c.p.p. - introdotto ad opera della summenzionata legge del 2001 - prevede l'inutilizzabilità delle dichiarazioni dal soggetto sottoposto ad interrogatorio laddove queste siano state rese senza il previo avviso delle modalità contenute nel comma precedente; inoltre, aggiunge la norma, che in mancanza dell'avvertimento di cui alla lett. c) del co. 3 art. 64 c.p.p., le eventuali dichiarazioni concernenti la responsabilità di altri soggetti, rese in sede di interrogatorio dal soggetto interrogato, non sono utilizzabili nei confronti dello stesso e la persona indagata non potrà assumere la qualifica di testimone in ordine a detti fatti. Ulteriore norma di notevole pregio nell'impianto normativo posto a tutela del diritto al silenzio è rappresentata dall'art. 63 c.p.p rubricato "Dichiarazioni indizianti" il quale rinviene la propria base normativa proprio nel già citato principio del 'nemo tenetur se detegere'. Invero, le dichiarazioni indizianti di cui all'articolo in commento, anticipando lato sensu la tutela del diritto al silenzio, prevedono una serie di garanzie in favore della persona non imputata ovvero non sottoposta alle indagini che abbia reso dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico. Più in particolare, infatti, le garanzie enucleate dalla norma si sostanziano nell'interruzione dell'esame oltre che nel l'avvertimento in relazione ai rischi derivanti dalle dichiarazioni stesse e nell'invito alla nomina di un difensore così da rendere edotto il dichiarante della utilizzabilità contra se di ulteriori apporti conoscitivi, stante invece l'inutilizzabilità di quanto precedentemente dichiarato. Il secondo comma della norma in esame, poi, al fine di scongiurare l'elusione delle garanzie riconosciute, sottopone al medesimo regime di inutilizzabilità le dichiarazioni di chi, sin dal principio, avrebbe dovuto essere sentito come indagato o imputato. Altrettanta natura anticipatoria va riconosciuta anche a quanto disposto ex art. 198 co.2 c.p.p. per cui "il testimone non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale". La norma si erge ad espressione del privilegio contro l'autoincriminazione, giacché consente la facoltà di «rifiutarsi di rilasciare dichiarazioni che potrebbero comportare la propria incriminazione», prevedendo una «eccezione al dovere di verità» (AMODIO).

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E' noto ai più come allorquando via sia una condanna all'ergastolo per talune fattispecie di reati, in presenza di determinate condizioni stabilite ex art. 4-bis ord. penit., si configura la fattispecie che la dottrina qualifica come "ergastolo ostativo". In tali ipotesi, il soggetto ristretto viene privato della concessione dei cosiddetti benefici penitenziari salvo che collabori con la giustizia o che tale collaborazione sia impossibile o irrilevante. Quanto detto, ha dato luogo sin dalle origini della disciplina ad un aspro dibattito dottrinale, oltre che giurisprudenziale, per cui parte della medesima dottrina (PUGIOTTO) è pervenuta ad affermare come, in realtà, in fase esecutiva l'eventuale condanna per reati ostativi di cui all'art. 4-bis, dà luogo ad una vera e propria pena perpetua senza possibilità di accedere ai benefici penitenziari e alla liberazione condizionale, ponendo seri dubbi di legittimità costituzionale. Invero, la nozione di ergastolo ostativo rimarca la distinzione di questo con l'ergastolo comune, per il quale resta, invece, possibile un progressivo miglioramento del trattamento penitenziario, che va di pari passo con la crescita dell'opera di rieducazione del reo in virtù del terzo comma dell'art. 27 Cost.

Orbene, prima di addentrarsi nella disamina dei profili costituzionali illegittimi di cui si è fatta menzione, giova, seppur sommariamente, operare un richiamo alla legislazione penitenziaria di emergenza che, alla fine degli anni '80 inizio anni '90, ha introdotto nell'ordinamento giuridico l'art. 4-bis ord. penit. Invero, è noto ai più come i primi anni novanta furono connotati da un forte allarme sociale causato dall'alto tasso di delitti commessi dalla mafia che, a loro volta, spinsero il legislatore a premunirsi per una legislazione emergenziale che colpì soprattutto la fase dell'esecuzione della pena con conseguente inasprimento delle sanzioni e del trattamento carcerario che diede, inevitabilmente, luogo al modello "zero tolerance" (PETITTO - SAPIA). Avvalendosi della già nota decretazione d'urgenza, il legislatore intervenne in modo significativo sulla legge 354 del 1975 dapprima con il d.l. 152/1991 - convertito con legge 12 Luglio 1991, n. 203 e rubricata 'Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata' e poi, con d.l. 306/1991 - convertito con legge 356 del 1992 - recante 'Provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa' - con i quali furono introdotti, in contrasto con i principi ispiratori della precedente "legge Gozzini", l'aggravante della mafiosità di cui all'art. 7 legge n. 203 del 1991 e l'art. 4-bis ord. penit., ovvero l'accertamento della pericolosità sociale del reo per taluni delitti che può considerarsi, insieme all'art 41-bis dell'ordinamento penitenziario, l'emblema del contrasto alla criminalità organizzata sul versante penitenziario (UBIALI). L'anzidetta decretazione d'urgenza, se da un lato ha segnato l'ingresso della nozione di reato ostativo di cui all'art. 4-bis ord. penit., dall'altro ha determinato anche la concessione di taluni sconti premiali ai collaboratori di giustizia prevedendo, nella specie, per i soggettivi ivi indicati alcuni presupposti più rigorosi per l'ammissione ai benefici in parola, ed «il tutto sulla scorta di un parametro fortemente indeterminato: il titolo di reato» (BOCCHINI). E' evidente, dunque, come la ratio sottesa al descritto intervento d'urgenza fosse proprio quello di indurre alla collaborazione inasprendo il trattamento per i non collaboranti e favorendolo per chi, invece, vi aderiva.

Ebbene, l'art. 4-bis ord. penit. - modificato a più riprese fino all'intervenuta legge n. 172 del 2012 - nella sua prima formulazione prevedeva una disciplina differenziata da quella ordinaria per la concessione di benefici penitenziari e misure alternative nei confronti di talune categorie di condannati, individuati sulla base del titolo del reato. Siffatte categorie erano essenzialmente due. Alla prima categoria appartenevano i condannati per i reati di cosiddetti di prima fascia o assolutamente ostativi, indicati nei commi 1 e 1-bis, per cui la concessione dei benefici penitenziari e delle misure alternative veniva ancorata alla prova dell'insussistenza di collegamenti con le associazioni criminali e all'espiazione di una parte di pena più consistente rispetto al regime ordinario. La seconda delle anzidette categorie di condannati riguardava, invece, gli autori di reati di grave allarme sociale anche in assenza di collegamenti di tipo associativo cosiddetti reati di seconda fascia o relativamente ostativi indicati nel co. 1-ter e per cui veniva ammessa la concessione delle misure alternative e dei benefici penitenziari solo dopo l'espiazione di una parte di pena più lunga richiesta agli altri condannati, salvo che non vi fossero elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata. La morte - per mano di Cosa Nostra - del giudice Falcone prima e del giudice Borsellino poi contribuì oltremodo a spingere il legislatore ad operare ulteriori modifiche all'impianto dell'art. 4-bis ord. penit. incidendo in modo significativo sulla disciplina riguardante i condannati ai reati di prima fascia. Nella specie, per gli anzidetti soggetti, la concessione dei benefici penitenziari veniva subordinata alla collaborazione con la giustizia ai sensi dell'art. 58-ter ord. penit. La collaborazione divenne, così, 'condicio sine qua non' per l'accesso a forme extra-murarie di esecuzione della pena nonché strumento volto a equiparare alla generalità dei condannati determinate categorie di condannati considerati maggiormente pericolosi in base al titolo del reato (DELLA BELLA).La ratio di tale previsione e? da rinvenirsi nella presunzione assoluta di pericolosità del condannato, basata a sua volta sulla presunzione della continuità in capo al condannato del vincolo con l'associazione criminale di appartenenza a seguito di condanna (PAVARINI), presunzione questa superabile solo mediante la collaborazione, ritenuta unica condotta idonea a recidere il vincolo associativo (DELLA BELLA). In tal ambito modificativo, il legislatore equiparò, peraltro, la collaborazione utile ex art. 58-ter ord. penit. a forme di collaborazione oggettivamente irrilevanti nel caso in cui fossero state applicate le circostanze attenuati di cui agli artt. 62 n. 6, 114, 116 n. 2 c.p. e fosse stata accertata l'insussistenza dell'attualità di collegamenti con il sodalizio criminoso di appartenenza. Di talché, l'accesso ai benefici penitenziari veniva riconosciuto anche nel caso in cui vi fosse una collaborazione che, successivamente, sarebbe risultata inutile. Sul punto, giova dare atto di come per lungo tempo la Corte Costituzionale abbia effettuato un'operazione di salvataggio dell'art. 4-bis ord. pen.; e, infatti, a distanza di un anno dall'intervento legislativo del 1992, la Consulta, chiamata per la prima volta a giudicare la legittimità o meno del regime speciale con la Costituzione, ha dichiarato infondate le questioni di illegittimità costituzionali proposte, pur non trascurando di precisare come, in realtà, la collaborazione - così come concepita - risultasse più che una scelta indicativa di una rottura col sodalizio di appartenenza, un mero escamotage fondato sulla convenienza processuale (Cfr. Corte Cost. n. 273/2001; Corte Cost. 359/2001 e, in particolare, Corte Cost. 135/2003).

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Ad ogni buon conto ciò che in tal sede rileva è l'attuale struttura dell'art. 4-bis ord. penit. il quale ha assunto la sua configurazione definitiva con il d.l. 11/2009 - convertito con la legge n. 38/2009 - e con la già menzionata legge n. 172 del 2012.

La norma si struttura, attualmente, in tre "fasce di reati" in relazione alle quali sono previste differenti condizioni per l'accesso ai benefici penitenziari. Per ciò che concerne i reati cosiddetti di prima fascia o assolutamente ostativi, di cui ai commi 1 e 1-bis, essi riguardano gli autori dei reati della criminalità organizzata per cui l'accesso ai benefici e alle altre misure alternative - fatta salva la liberazione anticipata - è accordato in via esclusiva previa collaborazione utile con l'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 58-ter ord. penit. I medesimi soggetti, secondo il dettato del co. 1-bis, possono essere ammessi ai benefici penitenziari anche nel caso in cui la loro collaborazione risulti impossibile o irrilevante, fermo restando l'esclusione dell'attualità di collegamenti con il sodalizio criminale. Vi sono poi i reati cosiddetti di "seconda fascia" o relativamente ostativi, identificabili nel co. 1-ter, relativi agli autori di reati di grave allarme sociale; in tal caso, il reo può accedere ai benefici penitenziari, purché non vi siano elementi che dimostrino la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata. Infine, per i reati di cosiddetta "terza fascia" - di cui al co. 3-bis - viene stabilito l'accesso ai benefici solo a seguito di almeno un anno di osservazione intramuraria.

Ciò posto, come parzialmente anticipato, per effetto dell'art. 2 d.l. 152/1992, che rinvia all'art. 4-bis ord. penit., al soggetto condannato all'ergastolo che risulti non collaborante e autore di uno dei delitti di prima fascia, non può essere accordata la liberazione condizionale nei termini e nei modi stabiliti dall'art. 176 c.p. In tal senso, prima di procedere nella disamina di quello che è l'excursus giurisprudenziale in materia, è d'uopo, ai fini di una maggiore comprensione dell'oggetto della trattazione, chiarire che l'istituto premiale della liberazione condizionale, produce come effetto la sospensione della pena detentiva allorquando, di massima, ne sia stata espiata una congrua parte. Condizione necessaria per accedervi, cosi? come per accedere a tutti gli altri benefici penitenziari, e? offrire una utile collaborazione o dimostrare di essere impossibilitati a fornire un'utile collaborazione; sicché, laddove il condannato non abbia intenzione di collaborare benché abbia compiuto, nel corso della sua detenzione, un reale percorso rieducativo che lo ha condotto ad un ravvedimento interiore del suo passato, in ogni caso gli viene preclusa la possibilità di uscire dal carcere. Ebbene, proprio in virtù dell'impossibilita? per chi non intende collaborare di accedere alla misura in parola rende dubbia la compatibilità dell'ergastolo ostativo con il principio della rieducazione di cui, come noto, è espressiva la nostra Carta Costituzionale all'art. 27 co.3.

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I rapporti tra l'ergastolo e la finalità rieducativa della pena sono da tempo al centro di un aspro dibattito che ha interessato non solo la politica ma anche, e soprattutto, la dottrina e la giurisprudenza.

Ebbene, come in parte anticipato nel corso della trattazione, la giurisprudenza costituzionale sul punto ha, di fatto, respinto l'ipotesi di una contraddizione dell'ergastolo ostativo con il principio del finalismo rieducativo di cui al comma terzo dell'art. 27 Cost. In particolare, la questione di costituzionalità - relativa alla legittimità dell'art. 4-bis ord. penit. in relazione all'art. 27 co. 3 Cost. -portata all'attenzione della Consulta nel 2003, venne scongiurata fondandosi i giudici delle leggi sul presupposto per cui la preclusione in commento prevista dall'art. 4-bis, co. 1, primo periodo, dell'ordinamento penitenziario non si presenta quale conseguenza automatica della norma censurata, quanto piuttosto quale scelta del condannato di non collaborare, pur essendo nelle condizioni per farlo; di talché - ritiene la Corte - tale disciplina non preclude in maniera assoluta l'ammissione al beneficio, giacché al condannato e? comunque rimessa la possibilità di scegliere di collaborare o meno ed, eventualmente, anche la facoltà di ripensare alla propria scelta (Cfr. Corte Cost. 24 aprile 2003, n. 135 con nota di MORRONE A., Liberazione condizionale e limiti posti dall'art. 4-bis ord. penit., in Diritto penale e processo, 11/2014, p. 1354. Analoga affermazione si rinviene, a distanza di dieci anni, nella sentenza Corte Costituzionale, sentenza 07/06/2013 n. 135).

In realtà, il ragionamento operato dal giudice delle leggi non si presentava del tutto convincente lasciando, di fatto, inalterata la dicotomia, posta alla base della preclusione dei benefici, tra il rifiuto della collaborazione e la prova della continuità del rapporto con il sodalizio criminoso. Iniziarono, dunque, ad emergere casi in cui nonostante la collaborazione del condannato questo continuasse a mantenere solidi rapporti con l'associazione mafiosa o, ancora, casi in cui la collaborazione veniva rifiutata dal reo al fine di scongiurare ritorsioni; circostante queste che diedero la riprova di come la presunzione assoluta di pericolosità prevista dal legislatore iniziasse a vacillare.

In tal senso, una prima spaccatura nel consolidato orientamento della Corte si registrò nel 2018 allorquando i giudici delle leggi dichiararono illegittimo l'art. 58-quater ord. penit. nella parte in cui, similmente all'ergastolo ostativo, precludeva il godimento dei benefici penitenziari agli ergastolani condannati per sequestro di persona a scopo di terrorismo od eversione o a scopo di estorsione da cui fosse derivata la morte della vittima. In particolare, con la sentenza n. 149 del 2018, la Corte riportò al centro dell'ordinamento penitenziario il principio di rieducazione del reo, riconoscendo il rischio che l'art. 58-quater potesse dissuadesse il condannato dal prendere parte al percorso rieducativo. Contestualmente, la Consulta, riconobbe anche un'irragionevole disparità di trattamento con gli ergastolani condannati per altri reati nonché l'illegittimità di un meccanismo automatico di preclusione previsto dalla legge per cui al giudice viene preclusa la possibilità di operare una valutazione individuale sul percorso tenuto dal condannato.

Tuttavia, il vero punto di svolta si è registrato, solo di recente, e in particolare nel 2019 allorquando la Corte di Strasburgo, con la decisione resa nel caso Viola contro Italia (Cfr. Corte Europea Diritti dell'Uomo, sentenza 13/06/2019 n° 77633-16), ha stabilito in modo netto e deciso che, dovendo la pena mirare sempre alla rieducazione del reo, vietare al condannato di reinserirsi all'interno della società viola il divieto di trattamenti degradanti e inumani e il generale il rispetto della dignità umana. La pronuncia de qua, concerne la vicenda del sig. Marcello Viola, cittadino italiano, condannato a fine anni '90, dalla Corte d'Assise di Palmi, per i reati di associazione mafiosa, omicidio, sequestro di persona e possesso illegale di armi. Viola, sottoposto a regime di 41-bis sin dal 2000, si era visto respingere le istanze volte ad ottenere i benefici penitenziari - nella specie permessi e liberazione condizionale - giacché, nonostante i rapporti dell'osservazione all'interno del carcere evidenziassero la buona condotta e un cambio positivo della sua personalità, non era stata accertata la collaborazione con la giustizia. Sicché, la Corte, cui il Viola aveva denunciato la violazione degli artt. 3 e 8 della Convenzione europea dei Diritti dell'Uomo, precisa come da un lato, il difetto della collaborazione non possa essere in ogni caso ricollegato ad una scelta libera e volontaria del condannato il quale ben può rifiutarsi di collaborare per timore di subire eventuali ritorsioni e, dall'altro, come la medesima collaborazione non sempre rispecchia una effettiva e concreta dissociazione dal sodalizio criminale. Ad avviso della Corte, infatti, "l'assenza di collaborazione con la giustizia determina una presunzione inconfutabile di pericolosità sociale" che produce come effetto non solo quello di privare il detenuto di qualsiasi prospettiva di liberazione in contrasto con la funzione di risocializzazione della pena, la quale, come noto, consente all'individuo di rivedere criticamente il suo percorso criminale e di ricostruire la sua personalità, ma anche una palese lesione del rispetto della dignità umana posto alla base del sistema messo a punto dalla CEDU. Conclusivamente, dunque, per la Corte di Strasburgo, è da ritenersi senz'altro illegittima la norma italiana in materia di ergastolo ostativo e preclusione del godimento dei permessi e delle misure alternativa, giacché in contrasto con l'art. 3 della CEDU.

4.1) (SEGUE) REATI OSTATIVI E PERMESSI PREMIO: LA SENTENZA N. 253 DEL 2019 DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Sulla scorta degli indirizzi offerti dalla Corte di Strasburgo, sempre nel 2019, la Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 153 del 2019 (Cfr. Corte Cost., sent. 7 maggio 2019 (dep. il 21 giugno 2019), n. 153) ha, definitivamente compromesso la presunzione assoluta di pericolosità del reo non collaborante aprendo, di fatto, le porte alla possibilità per il giudice di operare quella stessa valutazione, prima preclusagli, caso per caso. Invero, con la sentenza 153/2019 la Consulta è pervenuta ad un giudizio di illegittimità dell'art. 4 bis ord. pen. nella parte in cui non consentiva ai condannati all'ergastolo ostativo di avvalersi dei permessi premio, allorquando vi fossero elementi tali da poter escludere l'attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata o il pericolo del loro ripristino.

In particolare, con Ordinanza n. 57913/2018 i giudici di legittimità rimettevano alla Corte Costituzionale la questione relativa alla possibilità di accedere all'istituto dei permessi premio per i condannati all'ergastolo per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all'art 416 bis, basandosi su due argomentazioni principali. Anzitutto, l'organo rimettente si è soffermato sui requisiti necessari per l'accertamento dell'assenza di pericolosità sociale. La Corte, infatti, richiamando taluni precedenti giurisprudenziali affrontati dai giudici della Consulta con le sentenze 57/2013 e 48/2015 (Cfr. Corte Cost., sent. 29 marzo 2013, n. 57 e Corte Cost., sent. 26 marzo 2015, n. 48) in materia cautelare, in cui si era giunti ad affermare l'incompatibilità costituzionale delle presunzioni assolute di pericolosità sociale quando applicate alle condotte illecite di imputati per reati di criminalità organizzata senza differenziare i requisiti per l'accertamento in ragione delle diverse posizioni rivestite dai soggetti all'interno dell'associazione, riteneva che se da un lato tutt'altro che incerto poteva ritenersi il ruolo della collaborazione quale prova del distacco da parte del condannato dal sodalizio criminoso di appartenenza, dall'altro appariva del tutto esorbitante ed opinabile ritenere che, durante la fase di esecuzione della pena, solo una collaborazione utile ex art. 58-ter ord. penit., potesse offrire effettiva prova della rottura di tale vincolo criminoso consentendo, dunque, il superamento della preclusione assoluta all'accesso ai benefici penitenziari. In secondo luogo, fondamentale nella scelta di remissione è stata la peculiare natura del permesso premio che detiene una connotazione di contingenza che non ne consente l'assimilazione integrale alle misure alternative alla detenzione, dal momento che - per come evidenzia la Corte - non modifica le condizioni restrittive del condannato. Ne consegue dunque che, se rispetto a queste ultime le ragioni di politica criminale sottese alla preclusione assoluta di cui all'articolo 4-bis, co. 1 ord. penit. possono apparire adeguate alle occorrenze di contrasto alla criminalità organizzata, ugualmente non può dirsi con riferimento alla preclusione connessa all'accesso al permesso premio.

Giova tuttavia premettere che, la stessa Corte definisce i confini della questione sottoposta al suo vaglio, precisando anzitutto come questa non riguardi il cosiddetto ergastolo ostativo - oggetto come visto della recente pronuncia della Corte europea dei diritti dell'uomo - dal momento che, aggiunge la Corte, non investe la preclusione alla concessione della liberazione condizionale al condannato all'ergastolo che non collabora con la giustizia e che abbia già scontato i ventisei anni effettivi di carcere, quanto piuttosto i condannati per reati cosiddetti ostativi - a pena perpetua o a pena temporanea - ai quali viene preclusa la possibilità di accedere ai permessi premio nel caso in cui non siano utilmente collaboranti, anche a seguito della condanna, adoperandosi al fine di scongiurare che l'attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori ovvero favorendo effettivamente le autorità procedenti nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l'individuazione o la cattura degli autori dei reati. La Corte specifica, inoltre, che la corrente disciplina consente l'accesso ai benefici - sempre che «siano stati acquisiti elementi tali da escludere l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva» - nei soli casi in cui la collaborazione risulti "inesigibile" - da intendersi quale limitata partecipazione del condannato al fatto criminoso - "impossibile" - per integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità operato nella sentenza di condanna - nonché "oggettivamente irrilevante", sempre che in tal caso siano state applicate circostanze attenuanti, in ragione della riparazione del danno o del compimento di azioni rivolte ad attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero perché l'opera prestata ha avuto irrilevante importanza nella preparazione o esecuzione della fattispecie di reato ovvero in quanto il delitto commesso è stato differente da quello effettivamente voluto da taluno dei concorrenti.

Ciò chiarito, come parzialmente anticipato, si noti che la Consulta, offre una risposta senz'altro innovativa recidendo l'automatismo che ancorava la mancata concessione dei permessi alla mancata collaborazione con la giustizia e ritenendo ammissibile siffatta concessione nel caso in cui vengano acquisiti elementi tali da escludere tanto l'attualità della partecipazione all' associazione criminosa quanto, più in generale, il pericolo di ripristino di tali collegamenti e sempre che il condannato abbia offerto piena prova di partecipazione al percorso rieducativo. Invero, il giudice delle leggi - dopo aver svolto nel corpus della sentenza un breve percorso storico-politico concernente i molteplici interventi legislativi susseguitisi nel tempo e dopo aver richiamato la giurisprudenza pregressa - è pervenuto ad affermare che: «Il detenuto per un reato di associazione mafiosa e/o di contesto mafioso può essere "premiato" se collabora con la giustizia ma non può essere "punito" ulteriormente - negandogli benefici riconosciuti a tutti - se non collabora. In questo caso, la presunzione di pericolosità resta ma non in modo assoluto perché può essere superata se il magistrato di sorveglianza ha acquisito elementi tali da escludere che il detenuto abbia ancora collegamenti con l'associazione criminale o che vi sia il pericolo del ripristino di questi rapporti. Pertanto, non basta un regolare comportamento carcerario (la cosiddetta "buona condotta") o la mera partecipazione al percorso rieducativo. E tantomeno una semplice dichiarazione di dissociazione. La presunzione di pericolosità - non più assoluta ma relativa - può essere vinta soltanto qualora vi siano elementi capaci di dimostrare il venir meno del vincolo imposto dal sodalizio criminale».

Appare, perciò, evidente come, data per presupposta la persistenza di un giudizio di pericolosità qualificata dei soggetti condannati per i delitti di prima fascia, la Corte ne sancisce comunque una possibilità di superamento differente dalla mera collaborazione, vincolata all'interruzione di eventuali rapporti con l'associazione mafiosa di appartenenza e non, sì da adeguare esigenze di prevenzione ed esigenze di rieducazione e lasciando, altresì, al reo richiedente la responsabilità del percorso trattamentale.

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Le direttive offerte in materia dalla sentenza del 2019 e il positivo riscontro della giurisprudenza sovranazionale per cui le preclusioni assolute all'accesso della liberazione condizionale si risolvono in un trattamento inumano e degradante giacché ne negano la concessione a prescindere dell'effettivo percorso rieducativo e di reiserimento, hanno costituito le basi per rimettere ulteriori questioni di legittimità costituzionale, di cui la Corte attualmente risulta investita.

Invero, da ultimo, la Corte di Cassazione, Sez. I, con Ordinanza del 3 giugno 2020 (dep. Il 18 giugno 2020), n. 18518, ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 27 e 117 Cost., degli stessi artt. 4-bis, co. 1, e 58-ter ord. penit. e dell'art. 2, d.l. 152 del 1991, nella parte in cui escludono che il condannato all'ergastolo, per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni ivi previste, che non abbiano collaborato con la giustizia, possa essere ammesso alla liberazione condizionale.

Più nel dettaglio, la Prima Sezione della Corte di Cassazione con l'ordinanza de qua, rimettendo alla Consulta la questione relativa alle norme che precludono, come detto, a certuni tipi di autori l'accesso alla misura della liberazione condizionale, salvo utile collaborazione con le autorità, rappresenta la conseguenza naturale di un iter giurisprudenziale risalente al 1993 allorquando, il giudice delle legge, aveva affermato il principio per cui "inibire l'accesso ai benefici penitenziari ai condannati per determinati gravi reati, i quali non collaborino con la giustizia, comporta una rilevante compressione della finalità rieducativa della pena" (Cfr. Corte Cost., sent. 8 luglio 1993, n. 306) e conclusosi con la definitiva affermazione della illegittimità costituzionale dell'ergastolo ostativo avutasi, a livello sovranazionale, con il Caso Viola contro Italia di cui si è detto.

Ebbene, proprio in virtù di tali approdi giurisprudenziali, espressamente richiamati, ad avviso dell'organo rimettente, le norme indicate si porrebbero in conflitto con il dettato costituzionale giacché in palese violazione dell'uguaglianza sostanziale di tutti i cittadini dinanzi alla legge, contrari all'aspirazione della riabilitazione nonché ai vincoli convenzionali ai quali il nostro Paese ha aderito (CEDU). Il caso riguarda il siciliano Pezzino, sottoposto alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno per anni uno, in forza di un provvedimento di cumulo in cui sono comprese tre sentenze di condanna: la prima della Corte di assise di appello del 29 aprile 1988, divenuta irrevocabile il 28 aprile 1989, che ha inflitto la pena di anni trenta di reclusione per i reati di omicidio, tentato omicidio, detenzione e porto illegale di armi, anche clandestine, lesioni personali e rapina aggravata; la seconda del 16 luglio 2004 della Corte di appello di Palermo, divenuta irrevocabile il 17 gennaio 2007, che ha irrogato la pena di anni cinque e mesi quattro di reclusione per il reato di partecipazione ad un'associazione di stampo mafioso; la terza del 24 giugno 2005 della Corte di assise di Palermo, divenuta irrevocabile il 9 febbraio 2007, che ha irrogato la pena dell'ergastolo con isolamento diurno per un anno per il delitto di omicidio aggravato ai sensi dell'art. 7 della legge n. 203 del 1991 e per reati concernenti la violazione delle disposizioni sulle armi. Ad assumere particolare rilievo - per ciò che in tal sede rileva - è proprio quest'ultima condanna giacché ha inflitto la pena dell'ergastolo per un delitto commesso avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni in esso previste, secondo la formula utilizzata dall'art. 4-bis, co. 1, ord. penit. nel definire almeno in parte la categoria di reati cosiddetti ostativi.

La stessa Corte precisa infatti che, benché il ricorrente (afflitto da ergastolo ostativo) risulti detenuto in virtù di un cumulo di pene per i reati di 416-bis c.p (omicidio tentato, detenzione e porto illegale di armi, lesioni personali, rapina aggravata e omicidio aggravato dall'aggravante di cui all'art. 7, legge n. 203/1991), la questione sollevata attiene esclusivamente ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni in esso previste, secondo la formula utilizzata dall'art. 4-bis, co. 1, ord. penit. nel definire, almeno in parte, la categoria di reati cosiddetti ostativi, così da lasciare al di fuori del perimetro di censura i reati ex art. 416-bis c.p. Invero, i motivi di doglianza avanzate ai Supremi Giudici, concernono proprio l'inammissibilità della richiesta di inesigibilità della collaborazione nonché l'inammissibilità della richiesta di liberazione condizionale giacché la pena in espiazione sarebbe relativa al reato di omicidio aggravato dall'art. 7, legge n. 203/1991, delitto inserito nell'art. 4-bis ord. penit., mentre le pene ulteriori sarebbero già state integralmente espiate.

Sul punto, giova rammentare che, dalla lettura del corpo dell'ordinanza in esame, emerge chiaramente che anche laddove il giudice delle leggi dovesse accogliere la questione prospettata con riferimento ai delitti commessi ad appannaggio del sodalizio criminale, il ricorrente verserebbe comunque in una preclusione normativa derivante dalla sussistenza, proprio nel cumulo di pene, del reato ex art. 416-bis c.p. che, di fatto, impedirebbe a sua volta ai giudici della sorveglianza di entrare nel merito del percorso trattamentale compiuto dal condannato sì da verificare, in concreto, se lo stesso abbia o meno maturato un certo ravvedimento nonostante l'insussistenza di una utile collaborazione con le autorità.

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Come detto, la Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione con l'anzidetta ordinanza ha, dunque, rimesso il tutto alla Corte Costituzionale la quale, il 15 aprile scorso, mediante comunicato stampa ufficiale - dopo aver dato atto che "la vigente disciplina del cosiddetto ergastolo ostativo preclude in modo assoluto, a chi non abbia utilmente collaborato con la giustizia, la possibilità di accedere al procedimento per chiedere la liberazione condizionale, anche quando il suo ravvedimento risulti sicuro" - ha reso noto che "tale disciplina ostativa, facendo della collaborazione l'unico modo per il condannato di recuperare la libertà, è in contrasto con gli articoli 3 e 27 della Costituzione e con l'articolo 3 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo", tuttavia viene altresì precisato che l'eventuale accoglimento immediato della questione "rischierebbe di inserirsi in modo inadeguato nell'attuale sistema di contrasto alla criminalità organizzata" e perciò ha deciso di rinviare la trattazione delle questioni a maggio 2022 assegnando al legislatore un termine congruo (un anno) affinché si adoperi per la predisposizione di interventi che "tengano conto sia della peculiare natura dei reati connessi alla criminalità organizzata di stampo mafioso, e delle relative regole penitenziarie, sia della necessità di preservare il valore della collaborazione con la giustizia in questi casi" (Cfr. Ufficio Stampa della Corte costituzionale, Comunicato del 15 aprile 2021).

Orbene, avuto riguardo della rilevanza della questione oltre che dei principi fondamentali oggetto della stessa, a parere di chi scrive, non vi è chi non veda come la scelta adoperata dalla Consulta si presenta senz'altro riguardosa sotto il profilo del dialogo istituzionale oltre che opportuna giacché volta a garantire le esigenze di tutela della collettività scongiurando il rischio di svigorire il sistema di contrasto della mafia posto a tutela della sicurezza collettiva ma anche di affossare il diritto alla dignità che anche un associato ha in quanto uomo ancor prima che mafioso. In tal senso - come prontamente evidenziato da Flick in una recente intervista - oggetto della materia è proprio il diritto alla sicurezza collettiva da un lato e il diritto alla dignità dall'altro "che implica il diritto al silenzio, alla propria individuale differenza, alle specifiche e intime motivazioni che ciascuno può trovare insuperabili rispetto alla scelta di collaborare […]. Sicurezza contro dignità". Di altrettanta rilevanza appare l'osservazione dal medesimo esposte al termine dell'intervista, il quale si interroga (e fa interrogare tutti noi) sul se, effettivamente, «la sicurezza sia garantita dal buttare la chiave per certi detenuti? Dal lasciare che chiudano definitivamente gli occhi in carcere come pure è avvenuto di recente? O è l'illusione, della sicurezza? […] E se saremo intellettualmente onesti nel rispondere, forse potremmo arrivare a comprendere come concedere la liberazione condizionale anche al mafioso ergastolano che non ha mai collaborato con la giustizia, ma che dimostra di essersi "sicuramente ravveduto", sia una scelta non lesiva dell'integrità di uno Stato. Casomai riafferma il primato dei diritti che solo uno Stato può assicurare» (FLICK).