NUOVE FRONTIERE DELLA BIGENITORIALITA'
Riflessioni a margine delle sentenze Corte cost. 32 e 33 del 2021

di Gianni Baldini

PREMESSA

Con le sentenze n. 32 e 33 del 9 marzo scorso la Consulta ha preso una posizione netta e lanciato un monito al legislatore per assicurare, in ossequio ai principi fondamentali della Carta costituzionale italiana ed europea e alle convenzioni internazionali (in primis Conv CEDU del 1950 e Conv Diritti del Fanciullo di NY del 1989) sottoscritte dall'Italia il superiore interesse del minore alla bigenitorialità superando ogni discriminazione. La riforma della fililiazione L. n 219/2012 che ha portato all'equiparazione tra figli legittimi (nati in costanza di matrimonio) e figli naturali (nati fuori dal matrimonio) ha eliminato quella disciminazione fondamentale che oggi, in un contesto nel quale la famiglia da 'isola' e ormai divenuta 'arcipelago', si ripropone in altre forme. La Corte ribadisce come assicurare il miglior interesse del minore assicurandone la prevalenza anche rispetto ad altri interessi costituzionalmente rilevanti significa far si che "nelle decisioni concernenti il minore venga sempre ricercata «la soluzione ottimale "in concreto" per l'interesse del minore, quella cioè che più garantisca, soprattutto dal punto di vista morale, la miglior "cura della persona"» (sentenza n. 11 del 1981); ed è stato ricondotto da plurime pronunce di questa Corte altresì all'ambito di tutela dell'art. 31 Cost. (sentenze n. 272 del 2017, n. 76 del 2017, n. 17 del 2017 e n. 239 del 2014)" (Corte cost n 32 e 33 del 2021). In altri termini la garanzia per il minore di un diritto all'identità affettiva, relazionale, sociale, fondato sulla stabilità dei rapporti familiari e di cura e sul loro riconoscimento giuridico costituisce la base di riferimento sia sul piano positivo (delle varie Carte dei diritti nazionali e internazionali) che giurisprudenziali (in primis della Corte Costituzionale e della Corte EDU).

Dunque in conformità con una consolidata giurisprudenza della Corte EDU, (pienamente conforme anche ai parametri costituzionali interni) al di la dei mezzi utilizzati (trascrizione di provvedimento di nascita straniero, adozione, etc) è comunque necessario "che ciascun ordinamento garantisca la concreta possibilità del riconoscimento giuridico dei legami tra il bambino e il "genitore d'intenzione", al più tardi quando tali legami si sono di fatto concretizzati (Corte EDU, decisione 12 dicembre 2019, C. contro Francia ed E. contro Francia, paragrafo 42; sentenza D. contro Francia, paragrafo 67); lasciando poi alla discrezionalità di ciascuno Stato la scelta dei mezzi con cui pervenire a tale risultato, tra i quali si annovera anche il ricorso all'adozione del minore".

I CASI CONCRETI

In due casi di figli nati da coppie omogenitoriali (coppia femminile la sent n.32 e coppia maschile la sentenza n. 33) pongono il problema dello status del figlio nato a seguito dell'esecuzione di tecniche di PMA (fecondazione eterologa e gestazione per altri o GPA) eseguite all'estero. .

Le questioni di costituzionalità riguardano: segnatamente alla sent n 32, gli artt. 8 e 9 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) e 250 del codice civile, in riferimento agli artt. 2, 3, 30 e 117, primo comma, Cost.,(quest'ultimo in relazione agli artt. 2, 3, 4, 5, 7, 8 e 9 della Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, e agli artt. 8 e 14 della Convenzione CEDU, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848.

Segnatamente alla sent n 33, l'art. 12, comma 6, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), dell'art. 64, comma 1, lettera g), della legge 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) e dell'art. 18 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento ordinamento dello stato civile, articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127) per contrasto con gli artt . 2, 3, 30, 31 e 117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU), agli artt. 2, 3, 7, 8, 9 e 18 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, e all'art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE)

LE PRONUNCIE N. 32 E 33 2021 DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Con la sentenza n 32, la Corte, chiamata a pronunciarsi sulle censure sollevate riguardo le limitazioni dello status del nato da fecondazione eterologa praticata all'estero da una coppia omogenitoriale femminile, pone l'attenzione sull'urgenza di legiferare al fine di garantire ai nati pieni diritti alla cura, all'educazione, all'istruzione, alla stabilità dei rapporti affettivi con entrambi i genitori (quello biologico e quello sociale). Secondo il Tribunale di Padova (e la Corte che condivide seppur incidenter tantum il rilievo) che ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, sarebbe violato il diritto del nato a far valere, nei confronti delle due persone, pur dello stesso sesso, che si sono comunque assunte la responsabilità della procreazione, i propri diritti al mantenimento, all'educazione, all'istruzione, ma anche i diritti successori, soprattutto in caso di inadempimento e di crisi della coppia, in contrasto con gli artt. 2, 3, 30 e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo, in specie, in relazione all'art. 8 CEDU. Si profilerebbe – in linea con la giurisprudenza della Corte EDU – una grave lesione del diritto alla vita privata del bambino, cui sia impedito il riconoscimento del legame con la madre intenzionale, lasciandolo così esposto a una situazione di incertezza giuridica nelle relazioni sociali, quanto alla sua identità personale.

Si realizzerebbe, in tal modo, una ingiustificata disparità di trattamento sia rispetto ai nati da PMA praticata da coppia eterosessuale, sia rispetto ai nati da PMA praticata da coppie dello stesso sesso, che possano accedere all'adozione in casi particolari, in virtù del consenso prestato dalla madre biologica. In mancanza di tale assenso, i nati a seguito di PMA eterologa praticata da coppie dello stesso sesso sarebbero destinati perennemente a uno stato di figli con un solo genitore, non riconoscibili dall'altra persona che ha intenzionalmente contribuito al progetto procreativo. Essi si troverebbero in una situazione giuridica deteriore rispetto a quella di tutti gli altri nati (compresi i nati da rapporto incestuoso), per il solo fatto dell'orientamento sessuale delle persone che hanno condiviso la scelta di procreare con ricorso alle tecniche citate, in violazione dell'art. 3 e dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 14 CEDU. Dunque in altri termini il minore verrebbe privato di un autentico diritto alla bigenitorialità essendo in ultima analisi rimesso alla volontà di un solo genitore (quello biologico) la costituzione del rapporto giuridico con l'altro (e con la famiglia di questi) a prescindere dalla significatività del rapporto affettivo istaurato. Evidente il contrasto con gli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost., dai quali si evincerebbero – in materia di filiazione – i principi di uguaglianza, non discriminazione, ragionevolezza e proporzionalità.

Con la sentenza n. 33/21 la Consulta chiamata a pronunciarsi su analoghe censure sollevate riguardo le limitazioni dello status del nato da GPA realizzata all'estero da due uomini sottolinea l'improrogabile esigenza di colmare un vuoto di tutela che costituisce una capitis deminutio assimilabile a quella dei figli incestuosi poi oggetto di superamento per effetto dell'intervento della stessa Corte (sent 494/2002). Secondo la 1^ Sez. civ della Cass (e la Corte che condivide seppur incidenter tantum il rilievo) che ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, l'attuale diritto vivente in Italia non sarebbe adeguato rispetto agli standard di tutela dei diritti del minore stabiliti in sede convenzionale, dal momento che la possibilità del ricorso all'istituto dell'adozione in casi particolari da parte del genitore "d'intenzione", ai sensi dell'art. 44, comma 1, lettera d), della legge 4 maggio 1983 n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), riconosciuta dalle Sezioni unite civili nella pronuncia n. 12193 del 2019, non creerebbe «un vero rapporto di filiazione». Infatti tale forma di adozione porrebbe «il genitore non biologico in una situazione di inferiorità rispetto al genitore biologico» posto che il consenso del primo è condizione per l'avvio del procedimento; non creerebbe legami parentali con i congiunti dell'adottante ed escluderebbe il diritto a succedere nei loro confronti; e non garantirebbe, comunque, quella tempestività del riconoscimento del rapporto di filiazione che è richiesta dalla Corte EDU nell'interesse del minore. D'altra parte, l'adozione in casi particolari resterebbe rimessa alla volontà del genitore "d'intenzione", lasciando così aperta la possibilità per quest'ultimo «di sottrarsi all'assunzione di responsabilità già manifestata e legittimata nel paese in cui il minore è nato»; e sarebbe, altresì, condizionata all'assenso all'adozione da parte del genitore biologico, che potrebbe non prestarlo in caso di crisi della coppia (come in questo caso). Come suvvisto anche nella speculare ipotesi trattata nella pronuncia n 32/2021, il minore verrebbe nei fatti privato di un autentico diritto alla bigenitorialità

LE DICHIARAZIONI DI INAMMISIBILITA' E IL RINVIO AL LEGISLATORE

La Consulta pur condividendo, nella sostanza, molte delle argomentazioni e il ragionamento dispiegato dalle Corti rimettenti, perviene ad un giudizio di inammissibilità riguardo le sollevate eccezioni inerenti le norme di legge oggetto di censura, sulla base di motivazioni che non possono essere condivise. Osserva la Corte come "Al riscontrato vuoto di tutela dell'interesse del minore, che ha pieno riscontro nei richiamati principi costituzionali, questa Corte ritiene di non poter ora porre rimedio. Serve, ancora una volta, attirare su questa materia eticamente sensibile l'attenzione del legislatore, al fine di individuare, come già auspicato in passato, un «ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana» (sentenza n. 347 del 1998). Un intervento puntuale di questa Corte rischierebbe di generare disarmonie nel sistema complessivamente considerato."(sent n 32/2021).

E ancora "Il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata – nel contesto del difficile bilanciamento tra la legittima finalità di disincentivare il ricorso a questa pratica, e l'imprescindibile necessità di assicurare il rispetto dei diritti dei minori, nei termini sopra precisati – non può che spettare, in prima battuta, al legislatore, al quale deve essere riconosciuto un significativo margine di manovra nell'individuare una soluzione che si faccia carico di tutti i diritti e i principi in gioco. Di fronte al ventaglio delle opzioni possibili, tutte compatibili con la Costituzione e tutte implicanti interventi su materie di grande complessità sistematica, questa Corte non può, allo stato, che arrestarsi, e cedere doverosamente il passo alla discrezionalità del legislatore, nella ormai indifferibile individuazione delle soluzioni in grado di porre rimedio all'attuale situazione di insufficiente tutela degli interessi del minore." (sent n 32/2021).

Ex adverso non c'è chi non veda come tale vuoto di tutela esorbiti dal margine di discrezionalità riservata in tale materia al legislatore e determini la violazione di una serie di diritti e interessi attuali, costituzionalmente e convenzionalmente garantiti come a più riprese precisato dalla stessa Corte Costituzionale nonché dalla Corte EDU. Come ricordato supra in più occasioni le Supreme Corti hanno individuato in specifici riferimenti normativi delle Carte Costituzionali (italiana ed Europea) e in molteplici Convenzioni internazionali (in primis le richiamante Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e Convenzione sui diritti del fanciullo) le fonti normative che assicurano immediata efficacia ed effettività giuridica ai diritti soggettivi ivi riconosciuti al minore . La circostanza che vi siano una pluralità di opzioni possibili, la cui scelta compete al legislatore, nella perdurante inerzia dello stesso, impone al Giudice costituzionale di assicurare intanto, accertata la difformità del quadro normativo esistente rispetto all'assetto delle regole e dei principi di rango costituzionale immediatamente precettivi e applicabili, l'attuazione di diritti fondamentali della persona che sarà poi compito del legislatore regolare nel dettaglio.

Proprio in ambito di PMA, non si può dire che siano mancati in tal senso i precedenti!

Autore: Avv. Prof. Gianni Baldini

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