• Decreto Sostegni bis e nuovo art. 125 sexies TUB
• Problemi applicativi
• Norma manifestamente incostituzionale

Decreto Sostegni bis e nuovo art. 125 sexies TUB

Fin qui, dunque, la novella ha correttamente recepito la Direttiva europea, la quale, all’art. 16, prevede che il Consumatore “ ha diritto ad una riduzione del costo totale del credito, che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto”, determinando il criterio di proporzionalità lineare.

Problemi applicativi

Tuttavia, il comma 2 della medesima norma si pone subito in antitesi con comma che lo precede, disponendo che “I contratti di credito indicano in modo chiaro i criteri per la riduzione proporzionale degli interessi e degli altri costi, indicando in modo analitico se trovi applicazione il criterio della proporzionalità lineare o il criterio del costo ammortizzato”.
Qui sorgono i primi problemi applicativi, essendo indubitabile che il criterio del “costo ammortizzato” non è un criterio “proporzionale” come delineato dal primo comma, con la conseguenza che i contratti di credito che dovessero prevedere una riduzione con il criterio del “costo ammortizzato” sarebbero stipulati in violazione della Direttiva, così come recepita dal primo comma del nuovo art. 125 sexies.
E ciò senza contare che il criterio del “costo ammortizzato” apparirebbe in ogni caso di incerta applicazione, trattandosi di definizione mutuata dalle disposizioni in materia di bilancio d’esercizio, per la valutazione dei debiti, dei crediti e dei titoli immobilizzati, per le società che redigono il bilancio secondo le disposizioni del codice civile, laddove non esiste una normativa che stabilisca le modalità di tale calcolo in ambito finanziario.
Il riferimento al calcolo eseguito “secondo la curva degli interessi” sarebbe dunque arbitrario e non rispettoso della norma.

Solamente un cenno va riservato, in questa sede, al “diritto di regresso” introdotto a beneficio del finanziatore nei confronti dell’intermediario del credito, atteso che la norma, per le numerose questioni che pone, merita una trattazione autonoma.

Si tratta evidentemente di una norma punitiva e di dubbia costituzionalità nei confronti degli Intermediari, soggetti ai quali sfugge ogni potere di intromissione nel meccanismo contrattuale ed estintivo e che sono obbligati a soggiacere alle vicende del finanziamento impresse dai rapporti fra il cliente e il finanziatore.

La norma inoltre non distingue fra Agenti in attività finanziaria (che sono mandatari del finanziatore) e Mediatori Creditizi (che sono, o dovrebbero essere, Organismi indipendenti e imparziali).

Un’altra delle tematiche rilevanti riguarda delicati aspetti fiscali in ordine alle commissioni di intermediazione, di fatto pagate dal consumatore ma normalmente fatturate al finanziatore, il quale ne detrae (forse indebitamente) i costi. Quale sorte avranno i rapporti fiscali fra le parti in gioco?

Ma le questioni applicative che emergeranno con maggiore frequenza, e che impegneranno nei mesi a venire le aule di giustizia, saranno indubbiamente quelle legate alla introduzione della norma secondo la quale “alle estinzioni anticipate dei contratti sottoscritti prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto continuano ad applicarsi le disposizioni dell’articolo 125-sexies del testo unico di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993 e le norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia vigenti alla data della sottoscrizione dei contratti”.

Questa disposizione, invero del tutto inutile alla luce degli ordinari principi che governano l’efficacia delle leggi nel tempo, ha trovato una immediata, quanto ingiustificata, esultanza fra i primi commentatori filo-bancari.

Ed invero, pur manifestando un velato intento di salvaguardia del sistema bancario (nella parte finale della disposizione), che in realtà è solo apparente, essa deve essere letta ed interpretata alla luce della direttiva europea 2008/48, e della citata sentenza della Corte di Giustizia Europea, e della sua efficacia retroattiva.

La norma vorrebbe tendere surrettiziamente, invocando addirittura l’emergenza epidemiologica da COVID-19, ad attribuire del tutto illegittimamente un valore normativo alle comunicazioni della Banca d’Italia che hanno divulgato orientamenti in conflitto con le Direttive Europee e con la recente decisione della Corte di Giustizia Europea del 2019.

Norma manifestamente incostituzionale

Ora, a prescindere dai contenuti, spesso confusi e contraddittori, delle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia (che rendono tutt’altro che scontata l’interpretazione filo-bancaria), la norma appare manifestamente incostituzionale in quanto non rispetta la gerarchia delle fonti del nostro ordinamento giuridico.

In base a consolidati principi giuridici, le fonti si collocano su gradini diversi a seconda dell'importanza che viene loro riconosciuta dall’Ordinamento

La fonte superiore prevale su quella inferiore e di conseguenza la fonte inferiore non può contraddire quelle superiori.

Ciò significa che la fonte inferiore che abbia un contenuto diverso o contrario a quella superiore è da considerarsi invalida, perché affetta da un vizio e dovrà essere pertanto eliminata, abrogata dall'ordinamento o comunque disapplicata dal Giudice.

Partendo dal grado più alto della gerarchia, si collocano:

1) il Trattato dell’Unione Europea; il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea; la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; i regolamenti e le direttive provviste di effetti diretti e decisioni dell’unione Europea; le sentenze interpretative della Corte di Giustizia dell’unione Europea;

2) la Costituzione della Repubblica Italiana; le leggi di revisione della Costituzione; le altre leggi costituzionali;

3) le leggi ed atti aventi forza di legge dello Stato (decreto legislativo, decreto legge, sentenza della Corte Costituzionale dichiarativa della illegittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, referendum abrogativo); gli statuti e leggi regionali; le leggi delle Province di Trento e Bolzano; i regolamenti parlamentari;

4) i regolamenti dello Stato (del Governo, ministeriali e interministeriali), degli enti territoriali e degli altri enti pubblici;

5) le consuetudini;

6) i contratti, gli atti amministrativi, le sentenze.

La “novella” dell’art. 125 sexies, per i contratti conclusi prima dell’entrata in vigore della legge, vorrebbe dare rilevanza all’ultima delle citate fonti normative, cioè “le norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia vigenti alla data della sottoscrizione dei contratti”.

Questa disposizione (relativa ai contratti conclusi prima dell’entrata in vigore del decreto “Sostegni bis” è palesemente contraria al diritto Ue e alla Sentenza della Corte di Giustizia UE, che è una decisione interpretativa di grado primario, in quanto essa cerca di fare salve le circolari di vigilanza della Banca d’Italia le quali, seguendo un’interpretazione rivelatasi non corretta della norma italiana e di quella europea, consentivano (in alcune disposizioni programmatiche) di non restituire gli oneri up front (quali le commissioni di intermediazione e le spese di istruttoria) in quanto ritenute (erroneamente) indipendenti dalla durata del prestito.

Detta disposizione pertanto non può che essere totalmente ignorata e disapplicata, non solo perché inutile e in conflitto con l’efficacia retroattiva della sentenza “Lexitor”, ma anche in considerazione del fatto che le norme secondarie, per il loro carattere “programmatico”, “indicativo”, a volte interlocutorio, a volte sanzionatorio, a volte di non chiara interpretazione, non sono suscettibili di una corretta e lineare applicazione.

Ed invero, andando a rileggere le “disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia”, che si vorrebbero fare assurgere a leggi dello Stato, si apprende che:

Comunicazione n. 192691/09 del 10.11.2009:

“In proposito, si fa preliminarmente presente che il D.Lgs. 385/93 (TUB) dispone la facoltà incondizionata del consumatore di adempiere in via anticipata alle proprie obbligazioni “senza penalità e senza possibilità di patto contrario” (art. 125, co, 2), avendo egli diritto in tal caso “a un'equa riduzione del costo complessivo del credito”. L’articolo 3, comma 1 del decreto del Ministero del tesoro 8 luglio 1992 specifica che, in caso di adempimento anticipato, il cliente debba versare, in ogni caso, il capitale residuo, gli interessi e gli altri oneri maturati fino a quel momento nonché, in presenza di espressa previsione contrattuale, un compenso non superiore all’uno per cento del capitale residuo. Pertanto, l’intermediario dovrà restituire, nel caso in cui tutti gli oneri relativi al contratto siano stati pagati anticipatamente dal consumatore, la relativa quota non maturata”;

“Relativamente all’estinzione anticipata e al connesso rinnovo delle operazioni di finanziamento, è stata altresì riscontrata la prassi, seguita dagli intermediari, di indicare cumulativamente, nei contratti e nei fogli informativi, l’importo di generiche spese, non consentendo quindi una chiara individuazione degli oneri maturati e di quelli non maturati. Tale prassi comporta la difficoltà, e talvolta l’impossibilità, per il cliente di individuare quali oneri debbano essere rimborsati in caso di estinzione anticipata della cessione e rende più complessa la ripartizione delle competenze medesime nel bilancio degli intermediari, secondo l’effettiva competenza economica. Onde evitare la mancata conoscenza da parte del cliente del diritto alla restituzione delle somme dovute in caso di estinzione anticipata e la concreta applicazione di tale principio, si richiama l’attenzione a uno scrupoloso rispetto della normativa di trasparenza. In tale ambito, è necessario che nei fogli informativi e nei contratti di finanziamento sia riportata una chiara indicazione delle diverse componenti di costo per la clientela, enucleando in particolare quelle soggette a maturazione nel corso del tempo (a titolo di esempio, gli interessi dovuti all’ente finanziatore, le spese di gestione e incasso, le commissioni che rappresentano il ricavo per la prestazione della garanzia “non riscosso per riscosso” in favore dei soggetti “plafonanti”, ecc.). L’obbligo di indicare le diverse componenti di costo trova applicazione anche ai compensi spettanti alle diverse componenti della rete distributiva (soggetti di cui agli articoli 106 e 107 TUB, mediatori, agenti)”;

“In ordine al mancato rispetto delle disposizioni in materia di termini minimi per il rinnovo delle operazioni e di retrocessione alla clientela degli importi alla stessa spettanti in caso di estinzione anticipata del finanziamento, si fa presente che la loro violazione sistematica viene valutata da questo Istituto come una grave violazione di norme di legge. Ove accertata, può condurre all’attivazione di procedimenti sanzionatori e anche di rigore nei confronti degli intermediari bancari ai sensi del Titolo IV del TUB, ovvero all’avvio del procedimento di cancellazione dagli appositi elenchi per gli intermediari finanziari ai sensi dell’art. 111 TUB”;

Comunicazione Banca d’Italia n. 69170/11 del 7.4.2011:

” si sottolinea che – pur in caso di rispetto dei termini di legge, ma in presenza di una quota rilevante di commissioni up-front, non rimborsabili in caso di estinzione del finanziamento originario - il rinnovo delle operazioni può risultare conveniente per la rete distributiva, ma in contrasto con le esigenze del cliente”;

“Non pienamente soddisfacenti risultano le prassi adottate in materia di ripartizione delle commissioni tra quota up-front e recurring, sovente non supportate da una dettagliata analisi dei costi e caratterizzate da uno sbilanciamento nei confronti della prima”; “In secondo luogo, la struttura delle commissioni è spesso resa ulteriormente complessa dalla distinzione poco chiara, nell’ambito degli oneri posti a carico del cliente, tra componenti di costo dovute all’intermediario e componenti di costo dovute alla rete distributiva. Ciò rende incerta la quantificazione degli oneri rimborsabili pro quota in caso di estinzione anticipata”;

“è necessario sia applicato correttamente il principio di competenza economica nella rilevazione delle commissioni percepite in relazione all’operatività in CQS, distinguendo quelle che maturano in ragione del tempo (c.d. recurring), da rilevare pro rata temporis, dalle altre, da rilevare quando percepite anziché porre fine a dubbi e perplessità. sarebbe suscettibile soltanto di ingenerare una ulteriore serie di contenziosi fra le Banche e i Consumatori.”;

“dovranno essere effettuati in bilancio idonei accantonamenti a fronte delle somme da ristorare alla clientela e non ancora corrisposte. Tali accantonamenti dovranno coprire l’intera somma che l’intermediario ha deliberato di rimborsare d’iniziativa e una ragionevole stima delle somme che potrebbero essere richieste dalla clientela a fronte di contratti estinti in passato”;

“La Banca d’Italia si riserva di valutare, nell’ambito dell’azione d’intervento on e off site, l’attendibilità delle informazioni fornite dagli intermediari, l’adeguatezza degli interventi realizzati ovvero prospettati e la loro effettiva conformità al quadro normativo; specifiche misure correttive verranno adottate in caso di accertate irregolarità”.

Comunicazione della Banca d’Italia n. 54964/18 del 30.3.2018:

“È stata diffusamente riscontrata la mancanza di chiarezza nella rappresentazione dei costi (ad esempio: duplicazione di commissioni a fronte di una medesima attività; ambiguità nel discriminare tra costi upfront e recurring). Ciò può tradursi in un ingiustificato innalzamento del livello complessivo dei costi e in una sottovalutazione degli importi oggetto di restituzione in caso di estinzione anticipata dei contratti. Sono numerose le decisioni dell' ABF che censurano tali comportamenti.”;

“Schemi tariffari che incorporano nel tasso annuo nominale (T AN) la gran parte o tutti gli oneri connessi con il finanziamento contro CQS rappresentano una buona prassi di mercato.”;

“Le Disposizioni richiedono di indicare chiaramente gli oneri oggetto di restituzione al cliente in caso di estinzione anticipata (cfr. paragrafo 12). Gli oneri ,applicati al finanziamento e riportati nella documentazione di trasparenza con qualificazioni generiche o ambigue (in base, ad esempio, agli orientamenti consolidati dell' ABF), in sede di estinzione anticipata vanno restituiti al cliente per la parte non maturata. In caso di mancata indicazione delle modalità utilizzate per la restituzione, si dovrà considerare il criterio del pro rata temporis. Gli operatori dispongono in ogni caso di sistemi e procedure adeguati ad assicurare una tempestiva restituzione delle somme impropriamente addebitate al cliente o di sua spettanza (17), in linea con quanto previsto dalle Disposizioni.”;

“Interessi e commissioni applicati alla clientela dovrebbero riflettere la contenuta esposizione al rischio di credito, anche in considerazione del complesso di strumenti a garanzia del finanziamento contro CQS; le commissioni addebitate al cliente devono essere commisurate alle attività concretamente svolte C8) e funzionali alla erogazione e gestione del finanziamento.”

Dai soli pochi stralci sopra riportati appare dunque evidente che qualora le suddette “disposizioni di trasparenza” dovessero essere considerate alla stregua di leggi dello Stato, la quasi totalità dei contratti stipulati dagli Intermediari incorrerebbero, ex post, in una violazione di legge, cosicchè la norma, ideata quale “salvagente” di un sistema che annaspa nel mare tumultuoso movimentato dalla Corte di Giustizia Europea, si tradurrebbe in una falcidia di impianti contrattuali destinati a cadere sotto la scure della giustizia.

Diversamente opinando - e dunque ove si volesse attribuire una qualche rilevanza di norme ostative alla retroattività dell’obbligo restitutivo - così come ora recepito dal comma 1 del nuovo art. 125 sexies, si potrebbe profilare una procedura formale di infrazione contro l’Italia, come accade quando le autorità nazionali non attuano adeguatamente la normativa dell'UE.

Se la questione non fosse risolta internamente, la Commissione Europea potrebbe deferire il caso alla Corte di giustizia europea e chiedere l’imposizione di sanzioni.

Accanto alla procedura di infrazione potrebbe profilarsi anche una responsabilità diretta dello Stato Italiano nei confronti dei Consumatori, vieppiù alla luce delle modalità di approvazione delle norme in discussione e degli avvertimenti del Capo dello Stato circa l’estraneità di numerosi emendamenti introdotti nel decreto sostegni bis in assenza di discussione parlamentare, privi di attinenza con l’emergenza pandemica e con la decretazione d’urgenza.

In conclusione, il dibattito attorno ai rimborsi degli oneri commissionali illegittimamente trattenuti dal sistema bancario in danno dei consumatori è tutt’altro che risolto, e sarà anzi foriero di un confronto giudiziario ancora più aspro e serrato, almeno fino a quando la Suprema Corte non si pronuncerà sulla spinosa questione.