Data: 08/08/2021 15:00:00 - Autore: Maria Luisa Missiaggia

Affido condiviso e residenza del figlio

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Tra le decisioni di maggior interesse rientra anche la residenza del figlio.
Se il genitore collocatario del minore deve trasferirsi all'estero e l'altro genitore non presta il consenso al trasferimento, come si può ottemperare a tale diniego?

Necessità di trasferimento all'estero: ricorso al giudice

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Il genitore in regime di affido condiviso che ha necessità di trasferimento all'estero (o anche in un altro comune o regione) deve depositare in Tribunale, a mezzo di un avvocato specializzato, un ricorso con la richiesta di trasferimento, descrivendo e documentando le motivazioni sottese alla richiesta di trasferimento.
Il giudice provvederà a fissare un'apposita udienza per ascoltare le diverse posizioni dei genitori in merito e, se non intende svolgere un'ulteriore attività di indagine, si riserverà per poi emettere la decisione motivata che autorizza o respinge la richiesta di trasferimento.
Il giudice nella propria decisione deve bilanciare le esigenze (eventualmente motivate) del genitore che richiede di trasferirsi ed il superiore interesse del figlio che si esplica nell'equilibrato e continuativo rapporto con entrambi i genitori.
Nel caso di autorizzazione al trasferimento ex art. 316 c.c. il Tribunale potrà rimodulare i tempi di visita del genitore non collocatario, in virtù della nuova distanza tra le abitazioni e potrà variare il contributo al mantenimento del figlio, prendendo in considerazione anche le spese per lo spostamento (vedi sul punto il caso seguito dallo studio legale Missiaggia).
La distanza tra le abitazioni dei genitori, infatti, non deve essere considerata ostativa all'autorizzazione del trasferimento del figlio con uno di essi in quanto - se non arreca pregiudizio al minore anche per altre circostanze - potrà incidere semmai unicamente sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore (Cass. Civ. 2 dicembre 2010, n. 24526).
Oltre all'autorizzazione al trasferimento, il genitore collocatario può anche richiedere che sia pronunciato l'affidamento esclusivo del figlio, per poter provvedere autonomamente alle decisioni di maggior interesse, stante la distanza tra le abitazioni e le difficoltà che questo potrebbe comportare.
La giurisprudenza di merito ha infatti ritenuto che anche la lontananza geografica di uno dei genitori dal minore e la circostanza di avere sempre convissuto con l'altro, possono comportare l'affidamento esclusivo (Tribunale Siracusa, sez. I, 03.01.2018, n. 20).

Affidamento esclusivo e decisione del genitore affidatario

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I presupposti prima descritti decadono nel caso in cui vi sia l'affidamento esclusivo del figlio al genitore che intende trasferirsi.
Il genitore affidatario infatti può cambiare residenza con il figlio ed ha diritto di stabilire la propria residenza all'estero e di portare con sé il figlio minore.
Così è previsto nell'art. 21 della Convenzione dell'Aja del 1980 e richiamato da alcune pronunce della Corte di Cassazione tra cui Cassazione Penale 29 luglio 2008 n. 31717 che ha considerato legittimo l'esercizio del diritto dell'affidatario di cambiare la propria residenza.
Nel caso di affidamento esclusivo, il genitore non affidatario può pertanto limitarsi esclusivamente alla richiesta presso l'autorità competente di attivarsi affinché egli possa esercitare il proprio diritto di visita al figlio senza ostacoli.

Le cause che possono giustificare il trasferimento del genitore con il figlio

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A tutela del figlio, e del suo rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, le motivazioni poste alla base della richiesta di trasferimento devono essere necessarie e legittimate dall'esplicazione di un diritto fondamentale della persona.
La decisione del genitore separato di trasferire la propria residenza sia in Italia che all'estero rientra tra i diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione all'art. 16 "Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza."
I diritti fondamentali della persona sono riconosciuti dalla Costituzione e, qualora motivati, non possono essere limitati per imposizione di uno dei due genitori.
La Corte di Cassazione con la sentenza n. 9633 del 2015 ha precisato che "nel giudizio per stabilire l'affidamento e il collocamento dei figli di una coppia di coniugi separati, il giudice non ha il potere d'imporre all'uno o all'altro dei coniugi di rinunciare a un programmato trasferimento, che corrisponde a un diritto fondamentale costituzionalmente garantito."
Nell'ambito dei diritti fondamentali che devono essere garantiti rientra il diritto al lavoro (art. 4 Cost. II comma): "Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società" per realizzare il pieno sviluppo della persona (art. 3 Cost.).
Nell'ambito delle esigenze di lavoro, le motivazioni sottese alla richiesta di trasferimento devono senz'altro essere esaminate nel dettaglio. Il genitore collocatario deve avere "sostanziali ragioni per trasferirsi altrove non determinate (solamente) da più remunerative chance lavorative ovvero da un mero "cambio di ambiente sociale" che offra (all'adulto e solo all'adulto) una più generale sicurezza rispetto a quella offerta dall'ambiente in cui ha convissuto con la prole fino al momento della richiesta" (Tribunale di Milano 11.06.2014).
Infatti devono essere esaminate anche le caratteristiche dell'ambiente in cui si trasferirebbe il figlio e le eventuali modalità di inserimento nel nuovo contesto (scuola, abitazione, supporto familiare in caso di momentanea assenza del genitore collocatario).

L'accordo tra i genitori

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In questi giorni lo studio legale della scrivente sta assistendo una madre di tre adolescenti i quali, pur avendo avuto scarsi rapporti con il padre residente in località diversa da dove loro abitano, si vedono bloccato il loro trasferimento in Spagna, dagli stessi voluto per la frequentazione di scuole e dei loro affetti della famiglia di origine materna.
In tal caso l'opposizione del padre appare strumentale e pretestuosa a bloccare l'ex coniuge nelle sue aspirazioni lavorative e nel cambio della nazione.
Il giudice (vedi decreto Trib. Roma sotto allegato), affrontando l'interesse dei figli, decide nel senso di acconsentire al trasferimento degli stessi all'estero con la madre.
A conclusione di questo excursus, viene spontaneo domandarsi: non sarebbe più idoneo se queste valutazioni fossero svolte direttamente dal genitore prima di opporsi al trasferimento, piuttosto che da un soggetto terzo che può valutare solo documentalmente quanto a lui sottoposto?
Per poi ovviamente, se del caso, trovare direttamente un accordo con il coniuge anche tramite un legale specializzato che possa tutelare il figlio ed il suo diritto alla bigenitorialità anche in caso di trasferimento? La risposta è si. Trovare un accordo è sempre la soluzione più efficace per evitare che la persona di età minore possa essere coinvolta nel conflitto soprattutto se di età adolescenziale.


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