1. L'ingresso del reato di stalking nel nostro codice penale: inquadramento generale della disciplina

Prima di procedere alla disamina approfondita del tema oggetto del presente contributo, giova operare talune, seppur brevi, considerazioni di carattere generale in ordine al reato di stalking p. e. p. ex art. 612-bis c.p.

Con il termine anglosassone 'stalking' (da "to stalk" lett. "fare la posta alla preda") si è soliti indicare una serie di condotte (atti persecutori) estrinsecate da un soggetto (stalker) nei confronti di un altro soggetto (vittima), attraverso atteggiamenti persecutori atti ad ingenerare nella stessa vittima uno status di timore ed ansia sì da comprometterne il normale svolgimento della vita quotidiana. Invero, nell'ultimo secolo, al verbo 'to stalk' sono stati attribuiti una pluralità di significati, tra i quali «inseguire», «braccare» e, in senso più lato, «disturbare», «assillare», «perseguitare» (MASTRONARDI). Tale condotta, dunque, e? connotata da comportamenti ripetuti e di controllo, di ricerca, di contatto o di comunicazione indesiderata tenuti nei riguardi di un'altra persona (DE SIMONE).

Con il d.lgs. 23 febbraio 2009, n. 11 - recante ' Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori' -, convertito con modificazioni nella legge 23 aprile 2009, n. 38, è stato introdotto nel Titolo XII del codice penale - rubricato 'Delitti contro la persona' - nella sezione III dedicata ai delitti contro la libertà morale, l'articolo 612-bis, che punisce il delitto di "atti persecutori".

L'attuale testo della norma de qua, a seguito di notevoli modifiche apportate con il d.l. 14 agosto 2013, n. 93 convertito in legge 15 ottobre 2013, n. 119, così recita:

"Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l'incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita.

La pena è aumentata se il fatto è commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici.

La pena è aumentata fino alla metà se il fatto è commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona con disabilità di cui all'articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero con armi o da persona travisata.

Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. La remissione della querela può essere soltanto processuale. La querela è comunque irrevocabile se il fatto è stato commesso mediante minacce reiterate nei modi di cui all'articolo 612, secondo comma. Si procede tuttavia d'ufficio se il fatto è commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità di cui all'articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d'ufficio".

Dal tenore letterale della norma in esame, emerge chiaramente come il legislatore avesse come fine ultimo quello di offrire una risposta sanzionatoria appropriata a condotte che, fino a quel momento, venivano inquadrate nei meno gravi delitti di minaccia, violenza privata o nel reato contravvenzionale di molestie di cui all'art. 660 c.p.; fattispecie quest'ultime che si sono mostrate del tutto inadeguate a fronte di condotte connotate da ingente gravità sia per la reiterazione delle condotte persecutorie, sia per la loro incidenza negativa sulla sfera privata e familiare della vittima (LIBERALI).

Merita in tal senso dare atto di come una delle numerose novità legislative introdotte dalla riforma del processo penale a cui si è data attuazione con legge 23 giugno 2017, n. 103, è rappresentata dal disposto normativo di cui all'art. 162-ter c.p. finalizzato ad incentivare la risoluzione stragiudiziale dei processi attraverso condotte riparatorie e cioè condotte idonee ad estinguere il reato. In particolare, la norma in esame, permette la cosiddetta riparazione, anche tramite risarcimento del danno con un'offerta reale, entro il termine massimo della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, fatta salva l'ipotesi concessa al al giudice di concedere un ulteriore termine di massimo sei mesi nel caso di impossibilità ad adempiere dell'imputato. Laddove la somma sarà valutata come congrua e sufficiente da parte del giudice, si potrà avere l'estinzione del reato, il tutto indipendentemente dal consenso della parte lesa. A ben vedere però, siffatta risoluzione stragiudiziale, viene circoscritta ai soli reati perseguibili a querela e soggetti a remissione, divenendo così tendenzialmente applicabile anche al reato di stalking, ad eccezione delle ipotesi previste dall'ultimo comma dell'attuale art. 612-bis, in quanto soggette a querela irrevocabile o procedibili d'ufficio. Seppur sommariamente, merita evidenziare in tal sede il ruolo di ingente rilevanza ricoperto, in tal senso, dal d.lgs. n. 36/2018 recante 'Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità per taluni reati in attuazione della delega di cui all'articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della menzionata legge 23 giugno 2017, n. 103" pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 24 aprile 2018. Il summenzionato decreto del 2018 ha, infatti, esteso la procedibilità a querela di parte a tutti quei reati contro la persona ed il patrimonio che sono caratterizzati dal valore privato dell'offesa o dal modesto valore offensivo sì da favorire strumenti conciliativi per reati di minore gravità, attraverso l'estinzione del reato per condotte riparatorie, attinente ai reati procedibili a querela rimettibile.

Conclusivamente, ciò che rileva in tal sede, è la punibilità del delitto in parola a seguito di querela della persona offesa entro il termine di sei mesi. Si procede tuttavia d'ufficio se il fatto è commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità di cui all'art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché allorquando il fatto sia connesso ad altro delitto per il quale si deve procedere d'ufficio.

Infine, è d'uopo evidenziare come il reato di stalking abbia, di recente, subito delle modificazioni sotto il profilo sanzionatorio ad opera della legge 19 luglio 2019, n. 69, pubblicata in gazzetta ufficiale e recante "Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere", altresì nota come "Codice Rosso", che ha incluso incisive disposizioni di diritto penale sostanziale oltre che processuale. Per ciò che in tal sede rileva, con la normativa de qua sono state aumentate le sanzioni già previste dal codice penale; sicché per quanto concerne il reato di stalking si è passati da un minimo di sei mesi e un massimo di cinque anni a un minimo di un anno e un massimo di sei anni e sei mesi.

Ebbene, operate le dovute, seppur sommarie, premesse di carattere generale in ordine al delitto di atti persecutori, è bene in tal sede procedere ad una disamina, altrettanto generica, della fattispecie speciale di cui all'art. 612-bis c.p.

Anzitutto, di particolare rilevanza appare il bene giuridico tutelato dalla norma. Il delitto in parola, infatti, è da qualificarsi come reato plurioffensivo giacché tutela, da un lato, la libertà morale della persona e, dall'altro, la tranquillità psicologica della stessa (CADOPPI-MACRI') benché taluni autori ritengano che pur essendo il delitto in parola reato plurioffensivo, l'integrità psichica del soggetto deve essere intesa in termini di salvaguardia se non di una vera e propria "serenità psicologica" della persona presa di mira - obbiettivo di tutela questo eccessivamente ambizioso per essere perseguito con le semplici risorse punitive - quantomeno di garanzia di una "pace giuridica individuale" concepita come libertà da ansie o timori eccessivi (FIANDACA-MUSCO). Giova, altresì, precisare come in verità la fattispecie in parola tutela anche la salute psico-fisica della vittima; assunto, questo, confermato dal tenore letterale della norma il quale richiede, tra le varie ipotesi, che la condotta sia realizzata in modo da cagionare un grave stato di ansia e di paura (MAUGERI). La tutela penale, infine, si spinge sino ad includere i beni giuridici della vita e dell'incolumità individuale, visto che la condotta dello stalker può essere tale da ingenerare nella vittima un fondato timore per l'incolumità propria o di un prossimo congiunto e visto che, tutt'altro che infrequentemente, lo stalking si manifesta come un fenomeno crescente che parte da episodi innocui per poi sfociare nella violenza fino in brutali omicidi (CADOPPI - FIANDACA-MUSCO). E' d'uopo precisare, inoltre, che non è necessaria la lesione cumulativa di detti beni giuridici, dal momento che anche la lesione di uno di essi è sufficiente a determinarne l'offensività (CADOPPI).

Sotto il profilo oggettivo, la norma incrimina la condotta di chi "minaccia o molesta taluno con condotte reiterate". Per espressa previsione normativa la reiterazione delle condotte poste in essere dallo stalker costituisce un requisito essenziale della fattispecie in oggetto (FIANDACA-MUSCO). Prima di passare all'analisi specifica delle condotte che astrattamente possono configurare il delitto di atti persecutori, è necessario, però, dare atto di come la norma esordisce con una clausola di riserva: "salvo che il fatto costituisca più grave reato". Siffatta clausola di riserva, a parere della dottrina, non appare opportuna, dal momento che lo stalking, è un reato che ha una propria specificità criminologica, per cui non appare collocabile in una posizione gerarchicamente inferiore o diversa rispetto ad altre fattispecie, che invece possono concorrere, agevolmente, con esso (CADOPPI). Tornando all'analisi delle condotte, è necessario precisare che il delitto in parola è un reato abituale (CADOPPI- PITTARO- MAUGERI) dovendo le minacce o le molestie essere reiterate (MACRI'). A confermarlo è la stessa giurisprudenza la quale ha affermato che il delitto non è, pertanto, configurabile in presenza di un'unica, per quanto grave, condotta di molestie e minaccia (Cfr. tra tutte Cass. pen., Sez. V, 24.9.2014, n. 48391), mentre è irrilevante il fatto che, all'interno del periodo di vessazione, la persona offesa abbia avuto transitori momenti di benevola rivalutazione del passato e di desiderio di pacificazione con il marito persecutore (Cfr. fra tutte Cass., Sez. V, 16.9.2014, n. 5313; C. pen., Sez. V, 17.6.2014, n. 41040). La condotta va, peraltro, valutata nella sua articolazione complessiva, tant'è che condotte in sé non punibili autonomamente potrebbero invece presentarsi rilevanti ai fini dell'integrazione del reato (cfr. Cass. pen., Sez. V, 23.4.2014, n. 37448).

Sotto il profilo soggettivo, il reato in parola è configurato in forma di dolo generico da intendersi quale coscienza e volontà del soggetto agente (stalker) di reiterare le condotte vessatorie, ivi inclusa la consapevolezza della loro rilevanza causale nei confronti di un degli eventi previsti dalla stessa norma incriminatrice quali effetti delle azioni moleste (FIANDACA-MUSCO -MAUGERI). Non sembra potersi configurare, invece, il delitto nelle forme del dolo eventuale.

Trattasi di reato comune giacché configurabile da "chiunque" non facendo la norma nessun riferimento a particolari qualifiche necessarie in capo al soggetto agente. Tuttavia, il secondo comma della norma prevede una circostanza aggravante, ad efficacia comune, prevedendo che "la pena è aumentata se il fatto è commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici". Il testo originario dell'articolo prevedeva un aumento di pena fino ad un terzo per il caso in cui il fatto fosse commesso dal coniuge legalmente separato o divorziato; o da persona che in passata era stata legata alla persona offesa da relazione affettiva. In tal senso, il d.l. 93/2013, nel testo modificato dalla legge di conversione n. 119 del 15 ottobre 2013, ha ampliato l'ambito applicativo di tale circostanza aggravante, comprendendovi i fatti commessi dal coniuge separato anche solo di fatto e quelli commessi in costanza del rapporto di coniugio o affettivo. Il terzo comma della norma prevede, poi, un aumento di pena (fino alla metà) nel caso in cui la vittima risulti essere un minore, una donna in stato di gravidanza o persona con disabilità ovvero se il fatto è commesso con armi o da persona travisata (MARINUCCI-DOLCINI).

Venendo all'argomento di interesse, per ciò che attiene invece al rapporto tra il reato di cui all'art. 612-bis c.p. e l'ipotesi di omicidio aggravato, si evidenzia che il delitto di stalking, ai sensi del numero 5.1 dell'articolo 576 c.p. costituisce aggravante speciale dell'omicidio se commesso ai danni dello stesso soggetto passivo. Inoltre, l'aver commesso l'omicidio da parte di chi sia l'autore anche del delitto di cui all'art. 612-bis c.p. nei confronti della stessa vittima, costituisce aggravante anche nel caso di improcedibilità del reato di atti persecutori per mancanza di querela e anche in assenza di una precedente condanna dell'imputato per detto reato; considerazioni simili valgono nel caso in cui la querela per il delitto di cui all'art. 612-bis c.p. sia stata rimessa.

2. L'omicidio aggravato ex art. 376 co. 1, n. 5.1 c.p.: reato complesso, concorso di reati e contrasti giurisprudenziali

Per quel che riguarda il contrasto interpretativo recentemente emerso nella giurisprudenza di legittimità intorno al controverso rapporto tra la fattispecie di omicidio aggravato, ai sensi dell'articolo 576 co. 1, n. 5.1. c.p. e il delitto di atti persecutori, occorre operare talune premesse. Anzitutto la norma prevista dall'art. 576 co.1 n. 5.1. c.p., precisa che "si applica la pena dell'ergastolo se il fatto preveduto dall'articolo precedente e? commesso: […] 5.1) dall'autore del delitto previsto dall'articolo 612 bis nei confronti della stessa persona offesa". Tale norma deve, dunque, essere letta in combinato disposto con l'art. 575 c.p. (omicidio). L'interesse tutelato dal reato di omicidio di cui all'art. 575 c.p. e? la vita umana, sia come interesse del singolo individuo, sia come interesse della collettività. Sotto il profilo oggettivo, la norma punisce la condotta tesa a provocare la morte di un uomo ovverosia la cessazione irreversibile delle funzioni dell'encefalo (MANTOVANI). L'azione incriminata può manifestarsi in qualunque comportamento commissivo od omissivo, in grado di raggiungere lo scopo previsto dalla norma incriminatrice e fra condotta ed evento deve sussistere un nesso di causalità, per il quale la morte deve essere conseguenza dell'azione illecita compiuta.
La norma si presenta quale reato comune, giacché può essere commesso da chiunque; di danno, dal momento che si richiede l'offesa in senso naturalistico del bene protetto; di evento, perché si perfeziona con la verificazione dell'evento dannoso; a forma libera, perché le modalita? di esecuzione non sono tipizzate dal legislatore (PALAZZO). La consumazione si ha nel momento in cui si verifica la morte e il tentativo e? configurabile. Per quanto concerne l'elemento soggettivo del reato la volonta? del soggetto puo? atteggiarsi o come dolo diretto (in tal caso e? necessario e sufficiente che l'agente si sia rappresentato la morte come conseguenza diretta della sua azione od omissione, e quindi l'abbia voluta in ogni caso); o come dolo indiretto sotto forma di dolo alternativo(l'agente deve rappresentarsi l'evento morte come indifferente rispetto a quello di lesioni); ovvero, ancora, come dolo indiretto sotto forma di dolo eventuale (e? necessario che l'agente si sia rappresentato come probabile o possibile anche l'evento piu? grave e, ciononostante, abbia agito ugualmente anche a costo di cagionare la morte, accettandone preventivamente il rischio). Ad ogni buon conto, per poter comprendere al meglio la portata dell'argomento in esame è necessario chiarire cosa si intende per reato complesso e cosa per concorso di reati. E, perciò, il reato complesso è tale allorquando la legge considera elementi costitutivi, ovvero circostanze aggravanti, di un reato fatti che laddove considerati autonomamente costituirebbero fattispecie di reato autonome. In tali casi viene considerato unico il reato al cui interno convergono due fattispecie incriminatrici. In particolare, l'art. 84 c.p. differenzia il reato complesso 'del primo tipo' dal cosiddetto reato complesso circostanziato. Ebbene, il primo degli anzidetti reati è costituito da due autonomi reati che si fondono dando vita ad un terzo e diverso reato si pensi a titolo esemplificativo al reato di rapina, frutto della fusione tra il reato di furto e quello di violenza privata; nel reato complesso circostanziato, invece, uno dei due reati viene considerato mera circostanza aggravante dell'altro. Un esempio in tal senso è costituito da quanto previsto dall'art. 576 co. 1 n. 5, dove la commissione di uno dei reati indicati dalla norma costituisce un'aggravante della fattispecie di omicidio. La ratio del reato complesso, dunque, dev'essere individuata nella necessità di considerare in maniera unitaria condotte che, pur integrando differenti fattispecie incriminatrici, presentino una forte connessione tra loro tale da giustificare un trattamento unitario ed escludere il concorso di reato. Figura apparentemente similare è il concorso di reati la cui disciplina si rinviene negli artt. 71 e ss. del c.p.; il concorso di reati si configura, invece, allorquando più norme possono convergere nel disciplinare una medesima condotta, la quale astrattamente pare essere riconducibile a ciascuna di esse. Detto altrimenti, si ha concorso di reati quando un individuo viola più volte la legge penale e, perciò, deve rispondere di più reati (ANTOLISEI). L'istituto in parola si distingue in concorso materiale, allorquando un soggetto commette una pluralità di reati ponendo in essere condotte differenti (art. 71 e ss. c.p.) e in concorso formale, quando invece la pluralità di reati viene commessa mediante un'unica condotta (Art. 81 co.1 c.p.). nel primo caso, in virtù del criterio del cumulo materiale temperato delle pene, si applicano tante sanzioni quanto sono le infrazioni commesse, mentre nel secondo caso, in virtù del principio del cumulo giuridico, si commina la pena prevista per il reato più grave aumentato fino al triplo, che non potrà comunque superare l'ammontare del cumulo materiale stesso. Giova, inoltre, differenziare una ulteriore forma di concorso quello apparente di norme. La figura del concorso apparente di norme ricorre allorquando un medesimo fatto storico apparentemente riconducibile a più disposizioni normative, è risolto in favore dell'applicazione di una sola di esse. Pertanto, la ratio dell'istituto è di determinare un'inevitabile disapplicazione delle regole generali in tema di concorso di reati, al fine di non punire un soggetto più volte per uno stesso fatto (MANTOVANI). Ciò posto, si noti che secondo la giurisprudenza, il reato complesso non è altro che una ripetizione del principio di specialità. Si ritiene, infatti, che data l'analoga struttura di siffatta tipologia di reato, non vi siano elementi da cui poter ravvisare una deroga al criterio di specialità stesso. La dottrina, dal canto suo, ritiene invece che l'art. 84 c.p. sia espressione del principio di consunzione, motivo per il quale l'ambito di applicazione del concorso apparente di norme includerebbe tutte quelle ipotesi nelle quali in concreto si fondono due fatti costituenti reato, ma alla luce della condotta complessiva, uno di essi, e nella specie quello più grave, assorbe l'altro. Il problema relativo alla configurabilità dell'istituto del concorso piuttosto che del reato complesso, si è posto - per ciò che in tal sede rileva come detto - in ordine all'omicidio commesso da taluno a seguito di reiterate condotte persecutorie nei confronti della medesima vittima. La questione era già stata affrontata dal Supremo Consesso con la sentenza n. 20786 dell'aprile 2019. In quell'occasione la Cassazione era pervenuta ad affermare che "Il delitto di atti persecutori non è assorbito da quello di omicidio aggravato ai sensi dell'art. 576, comma 1, n. 5.1, c.p., non sussistendo una relazione di specialità tra tali fattispecie di reato." Con la pronuncia in parola, i giudici, avevano di fatto negato che in tali ipotesi potesse ricorrere un reato complesso, dovendosi piuttosto rilevare la connotazione tipicamente soggettiva della norma. Si è ritenuto, invero, che il legislatore nel far riferimento all'autore del delitto previsto dall'art. 612-bis c.p. non abbia inteso sanzionare la condotta persecutoria poi sfociata in omicidio, quanto la mera commissione del fatto da parte dello stalker. La Corte, infatti, ha affermato che "[…] La scelta del legislatore di porre l'accento, nella costruzione dell'aggravante in esame, sulla mera identità del soggetto autore sia degli atti persecutori che dell'omicidio e non sulla relazione tra i fatti commessi non può ritenersi frutto di una casuale modalità espressiva, utilizzata, senza una finalità precisa, in luogo di quella del tipo "se il fatto è commesso in connessione o in occasione". La figura aggravata in esame, cioè, non sarebbe destinata a punire le condotte di atti persecutori poi sfociate nell'omicidio della vittima, ma piuttosto a sanzionare più severamente fatti di omicidio resi di per sé più gravi "dall'essere l'autore colui che prima, non importa quando, ha oppresso la vittima con atti persecutori" I fatti di atti persecutori, conseguentemente, conserverebbero autonoma rilevanza ai sensi dell'art. 612-bis c.p., il quale secondo questo indirizzo è punibile in concorso con il delitto di omicidio aggravato, stante l'assenza di qualsiasi interferenza tra i due reati a livello di fattispecie astratte. Di talché - si legge nel testo della sentenza - non può interpretarsi la disposizione come se "avesse voluto intendere che il delitto di omicidio è aggravato laddove commesso contestualmente o in occasione della commissione degli atti persecutori" e, perciò, in tale ipotesi, al fine di dirimere il concorso apparente di norme, non troverebbe applicazione il principio di specialità ex art. 15 c.p. e perciò, non operando l'assorbimento, si configurerebbe un concorso di reati. Successivamente, la giurisprudenza di legittimità, è ritornata sul punto e con l'altrettanta recente pronuncia - sentenza 30931 del novembre del 2020 - ha ribaltato il principio di diritto affermato nel suo precedente appena indicato. La Terza Sezione della Suprema Corte di Cassazione non ha, quindi, condiviso la connotazione soggettiva attribuita dalla precedente pronuncia. Più in particolare, gli Ermellini, concentrandosi sul tenore letterale dell'art. 576 co. 1 n. 5.1 c.p., sono pervenuti a ritenere che "l'infelice e incerta formulazione della norma non può giustificarne un'interpretazione soggettivistica, incentrata sul tipo di autore, senza considerare che la pena si giustifica non per ciò che l'agente è, ma per ciò che ha fatto. In altri termini, ciò che aggrava il delitto di omicidio non è il fatto che esso sia commesso dallo stalker in quanto tale, ma che esso sia stato preceduto da condotte persecutorie che siano tragicamente culminate, appunto, con la soppressione della vita della persona offesa." Sicché, ad avviso della Corte, in tal caso, nonostante la formulazione infelice della norma, si configura a tutti gli effetti un reato complesso, nel quale la ratio dell'aggravamento di pena si giustifica proprio in virtù del maggiore disvalore dell'omicidio che sia preceduto da una persecuzione della vittima. Detto altrimenti, viene capovolta la visione della precedente pronuncia ponendo l'accento sulla connotazione oggettiva della fattispecie. La soluzione adottata appare coerente sia con il principio di offensività, che come noto richiede che ogni aggravamento di pena trovi giustificazione in una maggiore offensività della condotta rispetto al bene giuridico tutelato, sia con quello di materialità che punisce la commissione di un fatto percepibile nella realtà esterna, chiudendo le porte al diritto penale d'autore che sembrerebbe fare da sfondo nel precedente arresto. Peraltro, nella pronuncia in commento viene altresì puntualizzato come "[…] la diversa conclusione conduce a un'interpretazione abrogans dell'art. 84 c.p., comma 1, che non appare rispettosa del principio del ne bis in idem sostanziale, posto a fondamento della disciplina del reato complesso, il quale vieta che uno stesso fatto venga addossato giuridicamente due volte alla stessa persona, nei casi in cui l'applicazione di una sola norma incriminatrice assorba il disvalore del suo intero comportamento. Seguendo la tesi qui criticata, infatti, gli atti persecutori sono addebitati all'agente due volte: come reato autonomo, ai sensi dell'art. 612-bis c.p., e come specifica circostanza aggravante dell'omicidio, ai sensi dell'art. 576 c.p., comma 1, n. 5.1, sebbene il disvalore della condotta sia già integralmente ed adeguatamente considerato da quest'ultima norma, che commina la pena dell'ergastolo".

3. L'ordinanza n. 14916/2021: il delitto di omicidio integrato a seguito di atti persecutori configura un concorso di reati o un reato complesso?

I richiamati precedenti della Suprema Corte, infatti, pur essendo quantitativamente esigui, hanno dato luogo a due orientamenti nettamente contrapposti in ordine al problema concernente il rapporto tra le fattispecie di cui agli artt. 576 c. 1 n. 5.1. e 612-bis c.p.

Sicché, l'iniziale presa di posizione da parte della sentenza n. 20786 del 2019 della Prima Sezione della Corte di cassazione nel senso del concorso di reati seguita, a distanza di pochissimi mesi, dalla sentenza n. 30931 del 2020 della Terza Sezione tesa a rinvenire nella fattispecie aggravata di cui all'art. 576 c. 1 n. 5.1. c.p. un'ipotesi di reato complesso, ha dunque dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale che ha spinto la Quinta Sezione della Suprema Corte di Cassazione, chiamata a sua volta a prendere posizione in ordine al problema sopra delineato, a rimettere la questione alle Sezioni Unite interpellate con ordinanza n. 14916 del marzo 2021. Oggetto del quesito a quest'ultime sottoposto è, nello specifico, «Se, in caso di concorso tra i fatti-reato di atti persecutori e di omicidio aggravato ai sensi dell'art. 576, comma primo, n. 5.1, cod. pen., sussista un concorso di reati, ai sensi dell'art. 81 c.p., o un reato complesso, ai sensi dell'art. 84, comma 1, cod. pen., che assorbe integralmente il disvalore della fattispecie di cui all'art. 612-bis cod. pen. ove realizzato al culmine delle condotte persecutorie precedentemente poste in essere dall'agente ai danni della medesima persona offesa».

La vicenda sottoposta all'esame della Quinta Sezione della Corte riguardava l'omicidio di una donna ad opera di una collega, la quale, a seguito di una colluttazione, l'aveva fatta precipitare da una rampa di scale. Oltre all'omicidio, oggetto d'imputazione erano anche reiterate condotte persecutorie commesse dall'imputata durante il rapporto di lavoro, estrinsecatesi in molteplici molestie, minacce e ingiurie che avevano indotto la vittima a vivere in un continuo status d'ansia e di timore tali da renderle insopportabile la presenza sul luogo di lavoro e da spingerla a progettare la cessazione anticipata del rapporto. La Corte d'Assise d'appello di Roma aveva da ultimo condannato l'imputata per i delitti di omicidio doloso aggravato ai sensi dell'art. 576 c. 1 n. 5.1. c.p. e di atti persecutori, in continuazione tra loro. In particolare il concorso fra i reati di atti persecutori ed omicidio volontario aggravato ai sensi dell'art. 576 c.p., comma 1, n. 5.1 era affermato sulla base di un orientamento giurisprudenziale in tal senso. La prevalenza delle attenuanti generiche era esclusa in considerazione della concorrente condotta persecutoria e del negativo comportamento processuale costituito dalla accusa di aggressione rivolta alla vittima ritenuta falsa. In sede di ricorso per cassazione la difesa contestava, tra le altre cose, l'erroneità del riconoscimento del concorso tra i reati in questione, mettendo in luce come l'art. 576 c. 1 n. 5.1. c.p., quale reato complesso, di per sé avrebbe assorbito il disvalore del reato di cui all'art. 612-bis c.p.

La Quinta Sezione della Corte, come anticipato, sulla scorta del contrasto delineatosi nella giurisprudenza di legittimità con le due pronunce di cui si è detto, ha ritenuto indispensabile rimettere il ricorso alle Sezioni Unite.

Dopo avere operato una ricognizione critica dei due orientamenti contrastanti, gli Ermellini, rintracciano due questioni interpretative di rilievo, delle quali la seconda "rappresenta l'esito della risoluzione della prima questione, ma ne costituisce contemporaneamente anche il presupposto logico": il problema del rapporto astratto tra le fattispecie in esame, e dunque dell'applicabilità o meno della disciplina di cui all'art. 84 c.p. e il problema dell'interpretazione dell'aggravante di cui all'art. 576 c. 1 n. 5.1. c.p.

Sotto il primo degli anzidetti profili, l'ordinanza mette in evidenza, in via preliminare, che il caso in esame non concerne un unico fatto, ma un'ipotesi di pluralità di fatti-reato di per sé autonomamente suscettibili di acquisire rilevanza penale ai sensi di diverse norme incriminatrici (omicidio e atti persecutori); per tale ragione, il problema del conflitto tra norme non potrebbe essere risolto ai sensi dell'art. 15 c.p., che prescrive l'applicazione del criterio della specialità nei casi in cui un identico fatto sia suscettibile di una plurima qualificazione normativa, né sulla base della clausola di riserva presente all'interno dell'art. 612-bis c.p., che recita "salvo che il fatto costituisca più grave reato"(CATANEO). Siffatta considerazione vale, ad avviso della Corte, a negare fondamento all'argomento dell'assenza di interferenza tra le fattispecie di omicidio aggravato e di atti persecutori avanzato dalla Prima Sezione nella sentenza n. 20786/2019. La disciplina di riferimento andrebbe, infatti, individuata non già nell'art. 15 c.p., quanto nell'art. 84 c.p. dal momento che, in assenza dell'art. 576 c. 1 n. 5.1. c.p. i delitti di omicidio e atti persecutori potrebbero placidamente concorrere, "[…] ciò che rileva è la formulazione, a livello di fattispecie astratta, di un'aggravante del delitto di omicidio che racchiude la tipizzazione del delitto di atti persecutori».

Con riferimento diretto al merito del significato da riconoscere alla disposizione di cui all'art. 576 co.1 n. 5.1. c.p., la Quinta Sezione ritiene di non poter aderire all'interpretazione soggettivistica proposta dalla Prima Sezione, giacché a suo dire si scontra con l'impostazione oggettivistica del diritto penale e, più precisamente, con i principi costituzionali di materialità e offensività, così come prontamente riconosciuto peraltro dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 249 del 2010 secondo la quale - nel dichiarare l'illegittimità costituzionale della cosiddetta aggravante della clandestinità introdotta all'art. 61 n. 11-bis c.p.- l'art. 25 co. 2 Cost., ponendo il fatto alla base della responsabilità penale, "prescrive […] in modo rigoroso, che un soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali" (cfr. Corte Cost., sent. del 5 luglio 2010 (dep. 8 luglio 2010), n. 249 §.9).

Peraltro, si legge nel testo dell'ordinanza, la necessità di fondare l'aggravante in parola ad un rapporto di connessione finalistica e/o temporale tra il fatto di omicidio e il fatto di atti persecutori, emerge comprensibilmente dalla stessa disposizione normativa, la quale avvalora non solo l'identità dell'autore dei fatti-reato, ma altresì della persona offesa. In tal senso, ileva la Corte, non costituirebbe un valido argomento contrario neanche la diversità tra la locuzione utilizzata dal legislatore al n. 5.1. rispetto alla formulazione del precedente n. 5, fattispecie che, ad avviso di pacifica interpretazione giurisprudenziale, costituisce sicuramente un'ipotesi di reato complesso. Viene, infatti, osservato che "l'omicidio commesso dallo stalker ai danni della propria vittima […] piuttosto che essere commesso "in occasione" o "contestualmente" agli atti persecutori è, di solito, preceduto e "preparato" da quest'ultimi, secondo una logica di progressione: ed in questo risiede la particolare connessione tra i fatti di reato in questione, i quali, anche se separati sul piano cronologico, costituiscono espressione della medesima volontà persecutoria, che, secondo la valutazione politico-criminale del legislatore basata su fondamenti criminologici, spinge l'autore del reato prima a commettere le reiterate condotte di minaccia o molestia e poi, da ultimo, alla condotta omicida» (Cfr. Ordinanza n. 14916/2020; in dottrina BERNARDI). Alla luce delle considerazioni testé esposte e preso atto della pronuncia della consulta sul tema, l'art. 576 co. 1 n. 5.1 c.p. dovrebbe essere correttamente considerato quale reato complesso c.d. del secondo tipo, derivante dall'unificazione normativa di due reati in una forma aggravata di uno solo di essi. La norma, peraltro, pare prendere in considerazione il maggior disvalore collegato all'abitualità del reato di atti persecutori che confluiscano nel fatto di omicidio, considerato che l'applicazione del solo omicidio aggravato determina in ogni caso l'applicazione di una pena più severa quale l'ergastolo, a quella che potrebbe derivare dall'applicazione delle regole del concorso di reati ovverosia anni 30 di reclusione.

Conclusivamente, la Corte, preso atto della rilevanza della questione dibattuta e del conseguente contrasto giurisprudenziale ritiene preferibile, come anticipato, rimettere la questione alle Sezioni Unite.

4. Le Sezioni Unite: sentenza del 26 ottobre 2021, n. 38402

Con sentenza n. 38402 del 26 ottobre 2021, le Sezioni Unite dirimendo il contrasto sul punto, hanno affermato il seguente principio di diritto: "la fattispecie del delitto di omicidio, realizzata a seguito di quella di atti persecutori da parte dell'agente nei confronti della medesima vittima, contestata e ritenuta nella forma del delitto aggravato ai sensi degli artt. 575 e 576, co. 1, n. 5.1 c.p. - punito con la pena edittale dell'ergastolo -, integra un reato complesso, ai sensi dell'art. 84, co. 1, c.p. in ragione della unitarietà del fatto".

Prima di pervenire all'affermazione del principio di diritto di cui si è detto, le Sezioni Unite hanno operato una preliminare riflessione sulla fattispecie del reato complesso sottolineando come nel testo dell'art. 84 c.p. - rubricato per l'appunto "reato complesso" - al primo comma laddove viene previsto che "le disposizioni degli articoli precedenti non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato", si riconoscano chiaramente due distinte ipotesi di reato complesso, rispettivamente denominate in dottrina come "reato composto", costituito da elementi che di per sé integrerebbero altre figure criminose, e come "reato complesso circostanziato", nel quale ultimo, ad una fattispecie-base, distintamente prevista come reato, si aggiunge quale circostanza aggravante un fatto autonomamente incriminato da altra disposizione di legge.

Affinché possa aversi reato complesso in base al testo della norma è, dunque, necessario - a mente di quanto statuito dalle Sez. Un. - che ricorrano tre differenti condizioni e, in particolare, in primo luogo che l'elemento costitutivo o la circostanza aggravante del reato complesso abbiano ad oggetto un fatto oggettivamente identificabile come tale, di tal che il reato complesso è escluso allorché la norma incriminatrice, in tesi assorbente, consideri in questa prospettiva una mera qualificazione soggettiva del soggetto agente; in secondo luogo che il fatto di cui sopra sia inserito nella struttura del reato complesso nella completa configurazione tipica con la quale è previsto quale reato da altra norma incriminatrice; in terzo ed ultimo luogo che il fatto di cui sopra sia previsto dalla norma incriminatrice, che si assume configurare un reato complesso, quale componente necessaria della relativa fattispecie astratta, non essendone rilevante l'eventuale ricorrenza nel caso concreto quale occasionale modalità esecutiva della condotta. Detto diversamente, i tratti strutturali della fattispecie normativa del reato complesso, per come si evince dal tenore letterale dell'art. 84 c.p., richiedono la previsione testuale di più fatti di per sé costituenti autonomi e diversi reati, puntualmente riconducibili a distinte fattispecie incriminatrici. Vi sono tuttavia, ad avviso delle Sez. Un., ragioni sistematiche per le quali deve ritenersi che il reato complesso sia connotato, oltre che dagli elementi strutturali esplicitamente indicati dalla norma, anche da un ulteriore elemento sostanziale, costituito dall'unitarietà del fatto che complessivamente integra il reato riconducibile a questa fattispecie. Più nel dettaglio, avuto riguardo dell'incipit dell'art. 84 c.p, appare evidente come i caratteri del reato complesso siano congegnati come funzionali all'inoperatività dei meccanismi di cumulo sanzionatorio previsti negli articoli precedenti, fra cui l'art. 81 co.1 c.p. che - come detto disciplina il concorso formale di reati prevedendone il cumulo giuridico) e ciò in ragione dell'unitarietà dell'azione complessiva che comprende i fatti criminosi. Al riguardo - rileva la Corte - la dottrina, pur ammettendo che la figura del reato complesso sia il risultato di un'operazione legislativa di unificazione dei reati, individua alla base di tale costruzione normativa un substrato sostanziale che riconduce i fatti ad un contesto criminoso esso stesso unitario e ne identifica il profilo di congiunzione in una comune matrice ideologica quanto ai motivi a delinquere, in un rapporto finalistico tra i fatti o nella convergenza degli stessi verso un unico risultato finale. E perciò, il presupposto sostanziale della unitarietà del fatto si presenta quindi come pressoché articolato non solo nella contestualità dei singoli fatti criminosi sussunti nella fattispecie assorbente ma anche nella loro collocazione in una comune prospettiva finalistica. A seguito della suddetta disamina, la Corte, si è interrogata sulla possibilità di qualificare l'omicidio aggravato dal reato di stalking pervenendo ad una conclusione senz'altro positiva sul punto. In particolare, i giudici hanno evidenziato che la fattispecie di atti persecutori è inconfondibilmente riportata all'interno della fattispecie aggravatrice nella sua integrale tipicità attraverso l'indicazione non solo del titolo di reato, ma anche dell'autore e della vittima della relativa condotta, ossia dei soggetti fra i quali l'azione persecutoria si svolge. Sicché, l'omicidio volontario aggravato ai sensi dell'art. 575 c.p. e art. 576 c.p., co. 1, n. 5.1, risulta aggravato non per le caratteristiche personali del soggetto agente, ossia l'essere un persecutore, ma per ciò che ha commesso, cioè il fatto persecutorio integrato di cui rappresenta in una contestualità spazio-temporale e in una prospettiva finalistica unitaria, l'ultimo atto. Esso, pertanto, si presenta come reato complesso circostanziato che comprende il reato di atti persecutori in una specifica forma aggravata del reato di omicidio.

E' sulla scorta di tali considerazioni che le Sezioni Unite sono pervenute, dunque, ad affermare l'anzidetto principio di diritto e, in applicazione dello stesso, a dichiarare assorbito il delitto di atti persecutori di cui all'art. 612-bis c.p. in quello di omicidio aggravato di cui agli artt. 575 e 576 co.1 n. 5.1 c.p.; annullare, senza rinvio, la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio elidendo per di più la pena corrispondente al reato assorbito - nella specie, un anno e sei mesi per la continuazione- ai sensi dell'art. 620 c.p.p., lett. l) e rideterminando la pena - da ventuno anni e sei mesi di reclusione, aumentata ai sensi dell'art. 81 c.p. di un anno e sei mesi e ridotta a quindici anni e quattro mesi per il rito abbreviato - in complessivi anni quattordici e mesi quattro di reclusione considerata la riduzione per il rito prescelto.

Autore: Avv. Prof. Leonardo Ercoli