• Concessioni demaniali: le sentenze del Consiglio di Stato
• I principi affermati
• L'applicabilità della direttiva Bolkenstein alle concessioni balneari
• Il lido inteso come asset aziendale - L'interesse transfrontaliero
• Il principio della libera concorrenza
• La proroga sino al 31.12.2023

Concessioni demaniali: le sentenze del Consiglio di Stato

Con due sentenze gemelle, nn. 17 e 18 del 9.11.2021 in tema di concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha scosso dalle fondamenta il mondo dei balneari e non poteva essere diversamente dato il giro d'affari del settore. Secondo le stime di Legambiente infatti le concessioni incassano intorno ai quindici miliardi di € all'anno, a fronte dei quali, l'erario si vede riconosciuto per canoni di concessione poco più che 100 milioni di euro (che nemmeno incassa integralmente). Dato che deve far riflettere, 21.581 delle 26.689 concessioni demaniali balneari pagano un canone medio di soli € 2.500 annui (la media totale è di poco superiore, € 3.700 l'anno). Va poi rilevato che la pronuncia del Consiglio di Stato è stata caratterizzata da un inusuale atto d'impulso del suo Presidente, dal quale emerge la volontà del supremo organo di giustizia amministrativa di intervenire in maniera dirimente in una materia sulla quale il legislatore – nonostante le sollecitazioni derivanti dal diritto dell'Unione, dalla Corte di Giustizia e dalla Commissione europea ? ha adottato per troppo una condotta dilatoria, volta a non modificare nella sostanza il regime giuridico previsto dall'ordinamento interno. Il Giudice ha esercitato quindi una funzione di supplenza rispetto ad un legislatore inerte creando una regula juris che condizionerà l'operato futuro delle Amministrazioni e, addirittura, del legislatore.

I principi affermati

A. Le leggi che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l'art. 49 e 56 TFUE e con l'art. 12 della direttiva 2006/123/CE: pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.

B. In conseguenza della disapplicazione di queste leggi, gli atti di proroga già rilasciati dalla PA in loro applicazione (o in esecuzione di giudicati favorevoli sulle prime), quand'anche abbiano formato oggetto di un giudicato favorevole devono ritenersi privi di efficacia e, dunque, non attribuire alcun diritto alla prosecuzione del rapporto in capo ai concessionari.

C. Tuttavia, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023. Tanto, al fine di scongiurare conseguenze socioeconomiche pregiudizievoli e tenuto conto dei tempi tecnici necessari alle PA per predisporre gli atti di gara nonché «nell'auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea» . In ogni caso, decorso il 31.12.2023, le concessioni cesseranno di produrre effetti anche se non saranno state espletate le gare, anche se non sarà intervenuta una disciplina legislativa compiuta o, peggio, anche se saranno intervenute eventuali ulteriori proroghe legislative le quali andrebbero considerate senza effetto perché in contrasto con le norme dell'ordinamento UE.

L'applicabilità della direttiva Bolkenstein alle concessioni balneari

Il tema affrontato riguarda la sussistenza di eventuali profili di contrasto tra la normativa europea e la disciplina nazionale che dispone la proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali in essere (art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145 del 2018, nonché art. 182, comma 2, d.l. 19 n. 34/2020). Sul punto si era già espressa la Corte di Giustizia con la sentenza 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15 (Promoimpresa) laddove affermava che: 1) che la c.d. direttiva Bolkestein è in contrasto con la legge nazionale che preveda la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico?ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati. 2) L'articolo 49 TFUE è in contrasto con una normativa nazionale che consenta una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico?ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentino un interesse transfrontaliero certo. Conclude il Consiglio che "La legge nazionale in contrasto con una norma europea dotata di efficacia diretta, ancorché contenuta in una direttiva self-executing, non può essere applicata né dal giudice né dalla pubblica amministrazione", di conseguenza la normativa italiana sulla proroga delle concessioni balneari deve essere disapplicata perchè in contrasto con l'art. 12 della direttiva.

Il lido inteso come asset aziendale - L'interesse transfrontaliero

Dall'analisi operata dall'Adunanza plenaria emerge come nella prospettiva europea, il provvedimento di concessione "nella misura in cui si traduce nell'attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un'attività economica, diventa una fattispecie che, a prescindere dalla qualificazione giuridica che riceve nell'ambito dell'ordinamento nazionale, procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull'assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi". Conseguentemente "il provvedimento che riserva in via esclusiva un'area demaniale (marittima, lacuale o fluviale) ad un operatore economico, consentendo a quest'ultimo di utilizzarlo come asset aziendale e di svolgere, grazie ad esso, un'attività d'impresa erogando servizi turistico-ricreativi va considerato, nell'ottica della direttiva 2006/123, un'autorizzazione di servizi contingentata e, come tale, da sottoporre alla procedura di gara".

Secondo i Giudici la procedura per l'affidamento di una singola concessione demaniale è poi di "interesse transfrontaliero", non può cioè essere ammesso un "artificioso frazionamento" del patrimonio costiero nazionale che deve essere "valutato unitariamente e complessivamente" vi sarebbe, altrimenti, una ingiustificata limitazione della libera circolazione dei servizi nel mercato interno.

Il principio della libera concorrenza

Rileva il Collegio che "il giro d'affari stimato del settore si aggira intorno ai quindici miliardi di euro all'anno, a fronte dei quali l'ammontare dei canoni di concessione supera di poco i cento milioni di euro..". Basta questa considerazione a rendere evidente quale sia il potenziale guadagno per le casse dello stato se la gestione del comparto fosse più efficiente. Non è ragionevole pertanto pensare che il settore delle concessioni balneari possa essere escluso dalle regole della concorrenza sottraendolo al mercato ed alla libera competizione, perché cosi facendo non si consentirebbe ai singoli operatori economici di generare maggiori profitti. Questa posizione non è sostenibile, afferma il Consiglio di Stato "non solo sul piano costituzionale nazionale, ma, soprattutto e ancor prima, per quello che più ci interessa ai fini del presente giudizio, rispetto ai principi europei a tutela della concorrenza e della libera circolazione".

La proroga sino al 31.12.2023

Chiariti gli aspetti dirimenti e sottolineata l'inerzia del legislatore, il Consiglio di stato il Consiglio di Stato si fa carico di attenuare l'impatto della propria decisione sugli operatori economici e sulle Amministrazioni, assumendo una posizione giuridicamente discutibile. In altri termini si potrebbe dire che l'Adunanza planaria si mette "una mano sulla coscienza" laddove afferma che per evitare l'impatto sociale ed economico della decisione le attuali concessioni potranno continuare fino al 31 dicembre 2023 e che i concessionari attuali potranno comunque partecipare alle gare che dovranno essere bandite e per consentire alla pubblica amministrazione di «intraprendere sin d'ora le operazioni funzionali all'indizione di procedure di gara, a Governo e Parlamento di approvare doverosamente una normativa che possa finalmente disciplinare in conformità con l'ordinamento comunitario il rilascio delle concessioni demaniali».

Avv. Antonio Sansonetti

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