• L'art. 32 della Costituzione e l'obbligo vaccinale anti-Covid
• Il decreto super green pass impone un obbligo vaccinale in violazione dell'art. 32 Cost.
• L'indeterminatezza disgiuntiva del green pass

L'art. 32 della Costituzione e l'obbligo vaccinale anti-Covid

L'art 32 della costituzione pone un chiaro limite all'azione legislativa in materia di obbligo vaccinale, nel prevedere il requisito della determinatezza del trattamento sanitario.

Chiariamo subito un punto in premessa.

L'obbligo vaccinale anti SARS-CoV-2, di cui ai due decreti-legge del 1° aprile 2021 n. 44 e del 26 novembre n. 172, e l'obbligo di super green pass, di cui all'art 5 dello stesso decreto del 26 novembre, sono la stessa ed identica cosa.

La decisione del governo di prescrivere l'obbligo ai sanitari, professori e forze dell'ordine, senza dover esibire il super green pass risponde unicamente ad esigenze pratiche. Per quelle categorie di lavoratori dev'essere sembrato più indicato riferirsi ad un certificato vecchia maniera piuttosto che alla mediazione di un codice a barre, che, beninteso, resta ancora necessario per tutte le rimanenti categorie di lavoratori soggetti all'obbligo di green pass ordinario.

Tutta la materia si sviluppa sul piano del diritto civile ed amministrativo: il governo non prevede conseguenze penali per l'inosservanza dell'obbligo vaccinale.

Per "pareggiare" le condizioni, lo stesso governo decide quindi di eliminare le responsabilità penali per eventi avversi derivanti da somministrazione del vaccino (art 3, DL 1° aprile 2021, n. 44); e poi di assicurare le attenuanti agli operatori sanitari nei procedimenti per morte o lesioni riconducibili più in generale all'emergenza sanitaria (art 3-bis, stesso decreto, ma dopo la conversione). In particolare, il giudice viene obbligato a considerare attenuante la "limitatezza delle conoscenze scientifiche al momento del fatto sulle patologie da SARS-CoV-2 e sulle terapie appropriate". Un'ammissione di ignoranza scientifica sul virus di cui si pretende di conoscere il vaccino. In altre parole, il paziente è tenuto a sopportare il rischio di un evento avverso, per un bene sociale più grande, ma lo stesso rischio il governo se lo scrolla di dosso con un tratto di penna.

Ora, ci si interroghi. Perché indicare al giudice un'attenuante così ovvia? Quale giudice escluderebbe la buona fede dell'azione compiuta al meglio delle conoscenze scientifiche del momento?

Non trovandosi nulla nel preambolo che lo chiarisca ci è lecito sospettare che il legislatore fosse ispirato dal timore che l'aggressiva campagna anti-covid promossa dal governo inducesse i sanitari a comportamenti eccessivi, come: trascurare le altre cure per privilegiare le terapie d'urto di contrasto al Covid-19; derogare a quei principi della medicina che da sempre guidano i medici a cercare il giusto bilanciamento tra i rischi del male e quelli della cura. Al punto che un giudice potrebbe interpretare tale scarsità di conoscenze scientifiche in maniera sfavorevole agli accusati: "Sapevate di non avere conoscenze, ma avete agito con la determinazione di chi invece le ha!", condannandoli a maggior ragione.

Temendo allora che le proprie direttive esponessero la condotta dei medici a condanne della magistratura, il governo "pone rimedio" alterando per legge la coscienza del giudice, che ora sa di quale attenuante il suo giudizio non potrà non tenere conto.

Il decreto super green pass impone un obbligo vaccinale in violazione dell'art. 32 Cost.

Chiarito il contesto in cui opera l'obbligo vaccinale, veniamo alla parte più analitica.

Lo scrivente sostiene che il decreto legge 26 novembre 2021, n. 172 c.d. "super green pass" impone un obbligo vaccinale in violazione dell'art 32 della Costituzione perché lascia del tutto indeterminato l'obiettivo del trattamento sanitario. Si proverà a spiegarne le ragioni.

Il protocollo sanitario della campagna vaccinale ha per oggetto la somministrazione diffusa del vaccino anti SARS-CoV-2.

Ora, la determinatezza di quest'obbligo sembrerebbe operare nel pieno rispetto dell'art 32 della Costituzione.

Quello che però stiamo constatando del SARS-CoV-2 è che si tratta di un fenomeno estremamente mutevole e contingente, che potrebbe compromettere la stessa campagna vaccinale.

Questa preoccupazione ha spinto il Ministro della Salute ad emanare l'ordinanza 14 dicembre 2021, "Ulteriori misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19", che rafforza le precauzioni per i vaccinati provenienti dall'estero.

L'ordinanza richiama in preambolo la pericolosità della variante Omicron:

"…Viste le note mail del 25 e del 26 novembre 2021, con le quali il direttore della Direzione generale della prevenzione sanitaria ha segnalato la potenziale pericolosità della variante B.1.1.529 identificata in Sudafrica; …"

Il governo, nello stesso giorno in cui il Ministro della Salute riceveva la nota mail di cui sopra, e per la quale avrebbe successivamente deciso di rafforzare le precauzioni nei confronti dei vaccinati provenienti dall'estero, emanava il decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, (c.d. "super green pass") che viceversa rilassava (art 5) le restrizioni per i vaccinati italiani, che a decorrere dal 29 novembre 2021 potranno derogare alle restrizioni previste per lo stato di emergenza giallo e arancione.

Questo comportamento del governo è rivelatore della repentinità degli avvenimenti e dei timori per le varianti - che si cerca di non far entrare nel paese perché se ne teme la contagiosità anche tra i vaccinati. Timori che devono essere sentiti anche a Parigi.

Non si spiegherebbero diversamente la forte difesa del presidente italiano Draghi dell'ordinanza anti-transfrontalieri e la reazione stizzita del presidente francese Macron - due capi di stato e governo che poche settimane prima siglavano il "Trattato del Quirinale", scambiandosi calorose parole di affetto.

I due paesi sono in competizione per impedire che la propria campagna vaccinale mostri per prima il fianco all'incursione delle varianti, per non vanificare il vaccino e screditarlo agli occhi della propria opinione pubblica, che significherebbe sconfitta certa nel "campionato" europeo della campagna vaccinale.

Se l'oggetto che si cela dietro ad un concetto che è l'obiettivo di un intervento legislativo-sanitario muta continuamente, dovrebbe farlo all'interno di un perimetro in grado con buona stima di determinare un concetto anche esteso ma definito; se invece muta in maniera tale da preoccupare gli stessi autori dell'intervento, costretti a correre ai ripari, come ci si può sentire al sicuro che il provvedimento sia realmente determinato, visto che il suo stesso titolo ed il suo preambolo sembrano non reggere la prova del tempo nel confronto con le mutazioni del suo contenuto reale che manifestano tempi largamente inferiori all'orizzonte temporale della sua attuazione?

Dal 1° aprile 2021 (obbligo vaccinale ai sanitari) al 26 novembre 2021 (obbligo di richiamo ai sanitari ed estensione a professori e forze dell'ordine) quello che prima era solo il "ciclo vaccinale" è diventato il "ciclo vaccinale primario".

Ora, nessuno ha la sfera di cristallo per predire il futuro, si dirà; ma senza questa possibilità di prevederlo – si può rispondere - a che cosa serve un qualsiasi provvedimento legislativo?

Immunizzare contro un nemico mutevole è sempre meglio che non immunizzare per niente, si potrebbe continuare ad obiettare. Ammettiamo per un momento questa proposizione; senza concederla affatto, perché presuppone ciò che ancora non è stato dimostrato e che è molto dibattuto, vale a dire che non sia proprio lo stesso vaccino a determinare le varianti più resistenti.

L'art 32 della Costituzione, tuttavia, non si accontenta di generiche buone intenzioni, ma richiede certezza sul trattamento che si sta imponendo ai cittadini, perché ogni obbligo sanitario va pensato in riferimento alla corrispondente responsabilità dello Stato. Si rifletta sulle seguenti possibilità.

E' ragionevole ipotizzare che un vaccinato che dovesse incorrere in un'infezione grave da variante SARS-CoV-2 possa richiedere un risarcimento allo Stato per essere stato indotto dal governo a trascurare le misure di prevenzione – dal 29 novembre 2021 i vaccinati possono agire come fossero in zona bianca anche se lo stato di emergenza è giallo o arancione? Si direbbe di sì.

Di contro, potrebbe la difesa dello Stato utilizzare l'indeterminatezza in questione per dichiarare che tale copertura era pensata solo per alcune varianti e non per quella in oggetto, sopravvenuta successivamente alla vaccinazione? Si direbbe altrettanto di sì.

L'indeterminatezza disgiuntiva del green pass

Si consideri ora quest'altra questione.

Le quattro tipologie di vaccino a cui in questi giorni si sta aggiungendo una quinta, Novavax, contrastano la diffusione del virus e le conseguenze della malattia in modo strategicamente diverso. La loro equivalenza consiste nel possedere tutte la stessa autorizzazione dell'EMA (European Medicines Agency).

Non è lo stesso "principio attivo" (sostanza) che viene distribuito in forme diverse, ma ognuno si sviluppa dietro brevetti differenti. La loro equivalenza viene esibita a posteriori, dopo una breve sperimentazione, ma non a priori, perché sennò rientrerebbero nello stesso brevetto.

Si ricorda che ai fini della determinatezza dell'obbligo vaccinale le opzioni presenti nel protocollo sanitario non debbono essere distinguibili a priori altrimenti si cadrebbe nella indeterminatezza disgiuntiva[1] per la quale la molteplicità del protocollo si trasformerebbe in genericità, uscendo dal perimetro dell'art 32 che richiede particolarizzazione, assai gradita peraltro visto ciò che accade negli hub vaccinali, in cui il paziente che urla più forte viene accontentato e riceve il siero Pfizer che l'opinione pubblica considera più sicuro – in barba all'equivalenza che avrebbe stabilito l'EMA.

Per queste ragioni si ritiene che il decreto legge 26 novembre 2021, n. 172 sia da considerarsi in violazione dell'art. 32 della Costituzione perché non è in grado di determinare l'obiettivo reale del trattamento sanitario.