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La disciplina contestata verteva in materia di garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva in tema di contratti pubblici, regolata dall'art.30, comma 2, della legge n.109/1994 e dall'art.113 del d.lgs. n.163/2006, cd. Codice degli appalti (ratione temporis vigente), poiché l'assicuratore sosteneva che il Comune, a fronte del dedotto inadempimento della società garantita, non era stato in grado di giustificare il pregiudizio risentito.
L'amministrazione comunale, però, non aveva escusso la polizza fideiussoria imputandola a titolo di penale e quindi al ritardo in cui era incorsa l'appaltatrice, ma semplicemente in funzione indennitaria e predeterminata dell'importo dovuto, pari al 10% dell'intero contratto.
Il contratto concluso tra il Comune ed la Compagnia di assicurazione andava, quindi, ricondotto alla fattispecie dell'"assicurazione cauzionale", di cui al ramo n.15, "cauzione: cauzione diretta; cauzione indiretta", ai sensi dell'art.2, comma 3, del d.lgs. n.209/2005, per cui il garante si obbliga a tenere indenne il beneficiario del nocumento che gli deriva dall'inadempimento del debitore con una somma predeterminata, non necessariamente corrispondente a quella in origine dovuta, senza che il beneficiato debba provare ed allegare il danno effettivamente subito.

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Sul caso, la Cassazione Civile n.38193/2021 argomentava, inoltre, come la garanzia prestata dalla compagnia di assicurazione, a beneficio della pubblica amministrazione, prevedesse l'escussione "a semplice richiesta scritta dell'Ente garantito", nel termine di quindici giorni e che la "… richiesta scritta con raccomandata da indirizzarsi dall'ente beneficiato al garante e "contenente gli elementi in possesso del primo per l'escussione della garanzia" (art.4 Schema tipo 1.2 Allegato 1 d.m. 123 del 2004) integra il requisito di operatività della polizza per il quale ……, l'amministrazione garantita, deve portare a conoscenza del garante l'intervenuto inadempimento del contraente di polizza al fine di escutere la garanzia.".

In questo schema negoziale, il garante, pertanto, resta obbligato al pagamento in modo incondizionato e autonomo rispetto all'obbligazione principale ed il garantito, beneficiario/Stazione Appaltante, può richiedere il pagamento di quanto dovuto nei limiti della garanzia senza vedersi opporre alcun limite contrattuale.

"La polizza cauzionale emessa dalla compagnia di assicurazione, che quale garante assume su di sé il pagamento della cauzione definitiva, e quindi degli oneri per il mancato o inesatto adempimento dell'appaltatrice-concessionaria, va inquadrata nell'ambito dei contratti autonomi di garanzia.

Il garante è tenuto alla prestazione garantita in favore del creditore «a prima richiesta dello stesso» e con rinuncia ad opporre le eccezioni relative al rapporto garantito in essere tra beneficiario e debitore principale, al quale il garante stesso resta estraneo.".

Infatti, con la previsione di un meccanismo agile di escussione a "prima richiesta" e nel termine di quindici giorni (periodo di tempo assolutamente contenuto nella sua durata) ".. si esclude, per ciò stesso, che il soggetto garantito possa essere chiamato a dare conto del danno risentito in esito all'inadempimento del contraente di polizza e che possa esservi, nell'indicato termine, una interlocuzione tra garante e beneficiato di polizza, in cui il primo possa chiedere la prova del danno.".

La previsione, pertanto, contenuta nell'art.4, titolata "Escussione della garanzia", dello Schema Tipo 1.2 Allegato 1 del dm. n.123/2004 che fa "salve le azioni di legge nel caso che le somme pagate dal Garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute" , non urta con l'illustrata interpretazione del contratto, poiché il garante potrà sempre contestare:

a) l'inesistenza dell'obbligazione principale, per adempimento o per causa di estinzione della stessa;

b) la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative o per illiceità;

c) l'esecuzione abusiva o fraudolenta dello stesso (exceptio doli generalis).

Come già affermato dalla giurisprudenza di legittimità, "Il garante eccepirà in tali ipotesi la violazione della correttezza e della buona fede nell'esecuzione del contratto, restando in difetto di tale eccezione, nella impossibilità ad agire in rivalsa nei confronti del debitore, per aver soddisfatto le pretese illegittime del garante che gli ha chiesto di "pagare a prima richiesta" ". (vds. Cass. civ. n.917/1999; Cass. civ. n.3291/1993; Cass. civ. n.4006/1989).

Per la costituzione di una cauzione a garanzia di obbligazioni verso lo Stato o altri enti pubblici, inoltre, ".. sono ammesse anche, in luogo della fideiussione bancaria, polizze cauzionali rilasciate da imprese di assicurazione autorizzate all'esercizio del ramo cauzioni, il che non impone un particolare tipo di polizza e non esclude, quindi, la possibilità che questa sia caratterizzata dalla presenza di una clausola di pagamento "a semplice richiesta", che assicura al creditore garantito una disponibilità immediata di denaro con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale". (Cass. civ. n.3940/1995; Cass. civ. n.10658/2008).

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Come rilevato dalle S.U. di Cass. civ. n.3947/2010, "..l'obbligazione del garante di una polizza fideiussoria non è rivolta al pagamento del debito principale bensì ad "indennizzare" il creditore rimasto insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore principale.

Il garante non si obbliga a garantire l'adempimento quanto, e piuttosto, a tenere del tutto indenne il beneficiario dal pregiudizio per l'inadempimento del debitore con una prestazione per equivalente, ma non necessariamente corrispondente a quella originariamente dovuta, e quindi al danno risentito, avente ad oggetto una somma di denaro predeterminata dalle parti.

Il credito del creditore garantito da polizza fideiussoria avente natura di cauzione assicurativa ha natura indennitaria e non corrisponde nel quantum al danno sofferto dal creditore assicurato; la cauzione infatti è sganciata tanto dal principio strettamente assicurativo, secondo il quale l'impresa può rimborsare solo un danno subito dall'assicurato che sia stato puntualmente dimostrato, quanto dal principio che sostiene la disciplina della fideiussione e per il quale il fideiussore si obbliga ad adempiere la prestazione del debitore principale.".

Il credito vantato dal creditore garantito, nel caso in specie, non aveva, pertanto, carattere risarcitorio.

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