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Data: 09/03/2022 06:00:00 - Autore: Alessia Albanese![]()
I poteri del consulente tecnico[Torna su]
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con due recenti e ravvicinate sentenze sono tornate ad affrontare il delicato tema dei poteri del consulente tecnico. Le pronunce in commento, partendo da un'analisi storico-giuridica dell'istituto de quo e in considerazione della difformit� degli orientamenti esistenti sulle questioni sottese, delineano il perimetro entro il quale il CTU pu� espletare i propri poteri analizzandone anche il rapporto con i termini preclusivi delle attivit� processuali riservate alle parti. L'occasione per delineare i confini dell'attivit� del consulente tecnico d'ufficio prende spunto da due diverse fattispecie di natura bancaria che, all'esito di un articolato iter delibativo, consentono di superare il precedente orientamento giurisprudenziale prospettato con sentenza del 6 dicembre 2019, n. 31886, ed enucleare, di conseguenza, cinque principi di diritto in materia di consulenza tecnica d'ufficio e di nullit� che possono colpire l'elaborato peritale. I casi che hanno dato impulso alle pronunce delle Sezioni Unite[Torna su]
Il caso che ha dato impulso alla pronuncia resa a Sezioni Unite con sentenza del 1 febbraio 2022, n. 3086, riguarda due eredi che citano in giudizio, innanzi al Tribunale di Treviso, un istituto bancario e la direttrice della filiale onde sentirne pronunciare la condanna in solido al risarcimento dei danni patiti per effetto delle operazioni distrattive poste in essere dalla predetta direttrice della filiale in danno del loro dante causa. Nella specie gli attori, al fine di rilevare le responsabilit� a carico della banca e della direttrice della filiale, disconoscevano preventivamente le sottoscrizioni apposte dal loro dante causa sulle contabili attestanti i movimenti in uscita. Nel costituirsi in giudizio la banca formulava istanza di verificazione ex art. 216 c.p.c., in ragione della quale il Tribunale adito aveva disposto consulenza grafologica, nel seguito rinunciata dalla stessa banca istante, sicch� il giudizio senza l'esperimento di ulteriori mezzi istruttori passava in decisione sulla scorta delle risultanze emergenti dall'elaborato peritale del CTU contabile. Il Tribunale di Treviso pronunciava in primo grado la condanna in solido della banca e della direttrice della filiale. La sentenza di prime cure veniva impugnata e la Corte d'Appello accertava il danno in maniera analoga a quanto dedotto dalla banca appellante in misura "pari alla somma di tutti i prelevamenti a firma falsa, esclusi quelli a firma vera detraendo peraltro i versamenti a firma falsa". Orbene, il giudice d'appello, nel rendere la propria decisione, si � basato sulla CTU grafologica, nonostante la rinuncia all'istanza di verificazione promossa dalla banca. La causa giungeva, dunque, in Cassazione ove la Prima Sezione Civile con ordinanza interlocutoria 9811/2021 rilevava in ordine al quinto motivo di ricorso la sussistenza tra le sezioni semplici di un contrasto giurisprudenziale in tema di poteri espletati dal CTU e circa la nullit� della documentazione peritale. In ordine alla divergenza di indirizzi ermeneutici afferenti alla consulenza tecnica d'ufficio, le stesse Sezioni Unite, in continuit� con quanto stabilito con sentenza n. 3086/2022, con pronuncia del 28 febbraio 2022 n. 6500 si sono nuovamente poste l'obiettivo di delineare il perimetro dei poteri del CTU. Nella sentenza de qua, la questione origina dall'asserzione con la quale l'attore in proprio e nella qualit� di fideiussore della debitrice principale conveniva l'istituto dinanzi al Tribunale di Monza, deducendo la nullit� delle pattuizioni regolanti i rapporti tra le parti in materia di interessi extra legem, anatocismo, commissione di massimo scoperto e chiedendone, conseguentemente, la rideterminazione. Costituitosi in giudizio il convenuto resisteva alla domanda attorea e in via riconvenzionale reclamava la condanna degli attori al pagamento degli importi loro imputati a titolo di saldo passivo. Orbene, il Tribunale adito disponeva CTU contabile chiedendo espressamente di ricostruire i rapporti intercorsi tra le parti in causa e riservando "l'acquisizione dei documenti mancanti ed in originale nell'ambito della ctu". Il perito, nell'espletamento del proprio incarico professionale, rinveniva un documento contrattuale non presente negli allegati delle parti riguardante una richiesta di fido in cui erano contenute le clausole disciplinanti il calcolo degli interessi passivi. Il consulente non informava di tanto l'attore e il convenuto, ma procedeva a redigere l'elaborato peritale definitivo sottoponendo le risultanze, maturate anche sulla base del documento predetto, al Tribunale. Parte attrice eccepiva la tardiva introduzione dell'elaborato peritale evidenziando che non era mai stato reso il consenso dai medesimi sul documento sopravvenuto e, contestualmente, promuoveva istanza di ricusazione del perito. Il Tribunale, in adesione alle risultanze peritali, statuiva testualmente che: "proprio per le finalit� dell'espletamento della relazione di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente tecnico d'ufficio era stato autorizzato, con ordinanza in data 16 gennaio 2014, all'acquisizione in corso di perizia di eventuali documenti mancanti rispetto alla gi� copiosa documentazione prodotta dalle parti. Tale provvedimento non � mai stato contestato e nessun tempestivo rilievo � stato effettuato sul punto alla relazione di consulenza tecnica d'ufficio, n� alla precedente bozza sottoposta alle parti per le eventuali osservazioni, che menzionavano tale documento". Il gravame presentato dai soccombenti dinanzi alla Corte d'Appello di Milano, sul presupposto della presunta violazione del principio del contraddittorio per essere stato il documento acquisito agli atti del processo senza il consenso delle parti, veniva dichiarato inammissibile. Avverso tale provvedimento si proponeva ricorso per Cassazione. La Prima Sezione Civile, con ordinanza interlocutoria 8924/2021, ha rilevato in merito al secondo motivo di ricorso la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla questione prospettata in materia di consulenza tecnica d'ufficio. Le questioni rimesse alle Sezioni Unite[Torna su]
Pi� precisamente, la questione rimessa alle Sezioni Unite si fonda sulle divergenze in materia di vizi afferenti all'esercizio delle attivit� cui � demandato il consulente tecnico d'ufficio e ci� nell'ipotesi in cui il perito abbia deliberatamente esteso il raggio d'azione dell'operazione peritale oltre i limiti dell'incarico e, di riflesso, la sentenza ne abbia recepito le conclusioni in violazione di quanto statuito ex art. 112 c.p.c. Nella disamina della questione, la Corte, nella sua pi� autorevole composizione, si pone l'obiettivo di assicurare un'interpretazione razionale dell'istituto della consulenza tecnica d'ufficio da intendersi quale "strumento, come ben si � detto in dottrina, per mezzo del quale il giudice esce dalla torre di cristallo nella quale lo pongono l'operare congiunto del principio dispositivo e delle preclusioni istruttorie e riesce a rompere il diaframma tra gli atti di causa e la realt� materiale che egli pu� di regola conoscere solo per il tramite dell'attivit� delle parti". Le Sezioni Unite sviluppano il loro ragionamento procedendo previamente allo snodo di alcuni quesiti cruciali: quali siano i poteri esercitabili dal CTU, cui il giudice demanda le indagini che si rendono necessarie ai fini del giudizio ovvero, che cosa possa fare il consulente nell'espletamento dell'incarico affidatogli. Da ultimo, il massimo consesso esamina il tema dei poteri esercitabili dal CTU sotto il profilo delle preclusioni cui va incontro l'attivit� assertiva e deduttiva delle parti. Orientamenti sulla natura giuridica della nullit� dell'elaborato peritale[Torna su]
I giudici di legittimit� ripercorrono gli orientamenti che si sono sviluppati nel tempo in tema di nullit� della consulenza tecnica d'ufficio[1] e il conseguente rilievo officioso o su istanza di parte. L'orientamento pi� tradizionale[2] ritiene che "tutte le ipotesi di nullit� della consulenza tecnica, ivi ricompresa quella - ricorrente nella specie - dovuta all'eventuale allargamento dell'indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente, nonch� quella dell'avere tenuto indebitamente conto di documenti non ritualmente prodotti in causa, hanno sempre carattere relativo, e devono essere fatte valere dalla parte interessata nella prima udienza successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanate"; in questo caso, pertanto, "il carattere relativo della nullit� esclude, per vero, in radice l'ammissibilit� di un rilievo officioso da parte del giudicante".[3] L'impostazione condivisa dalla Suprema Corte assume l'argomento posto dalla Terza Sezione con la pronuncia del 6 dicembre 2019, n. 31886, di segno opposto rispetto al prefato indirizzo tradizionale ritenendo che "lo svolgimento di indagini peritali su fatti estranei al "thema decidendum" della controversia o l'acquisizione ad opera dell'ausiliare di elementi di prova, in violazione del principio dispositivo, cagiona la nullit� della consulenza tecnica, da qualificare come "nullit� a carattere assoluto", rilevabile d'ufficio e non sanabile per acquiescenza delle parti, in quanto le norme che stabiliscono preclusioni, assertive ed istruttorie, nel processo civile sono preordinate alla tutela di interessi generali, non derogabili dalle parti".[4] Il ragionamento delle Sezioni Unite si affina nella distinzione tra potere di allegazione e potere di rivelazione. A tal riguardo pare opportuno evidenziare che il primo competa alla parte e affondi le proprie radici sul principio della domanda e conseguentemente sul principio dispositivo che individua esclusivamente nella parte medesima il soggetto che pu� disporre, anche in seno al processo, del proprio diritto; il secondo, per contro, pu� essere riferito tanto alla parte, quanto del giudice. Ci� premesso, la Corte ritiene che "� immune da vizi la decisione che, recependo le risultanze peritali, ne faccia propri e ne valorizzi anche quei profili di essa che evidenzino fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa che, ancorch� non dedotti dalla parte, siano stati accertati dal consulente nell'espletamento dell'incarico". Posto dunque al CTU il limite dei quesiti sottopostogli al raggio di azione accordato al potere di investigazione dei fatti accessori, all'ausiliario del giudice � consentito estendere il proprio giudizio anche ai fatti che, sebbene non dedotti dalle parti, siano pubblicamente consultabili, non essendovi ragione di vietare in tal caso al consulente, pur se ne maturi la conoscenza aliunde, di esaminare i fatti conoscibili da chiunque. A tal proposito, sul punto si innesta ancora una volta una presa di distanza dalla summenzionata pronuncia del 2019, nella parte in cui quest'ultima faceva propria la tesi dell'applicabilit� alle attivit� consulenziali del regime preclusivo imposto alle parti, sostenendo che "se fosse consentito al CTU di acquisire dalle parti o da terzi documenti anche dopo lo spirare delle preclusioni istruttoria ,ci� determinerebbe un'interpretatio abrogans dell'art. 183, sesto comma, c.p.c., con l'effetto stravolgente di violare il principio di parit� delle parti".[6] La figura del consulente tecnico: poteri del CTU e preclusioni[Torna su]
Tanto chiarito, i giudici di legittimit� per corroborare il revirement, rassegnano l'evoluzione della figura del consulente tecnico partendo da come era prospettata nel codice del 1865[7], con una progressiva elisione dell'iniziale "rigidit�" dell'istituto e l'approdo ad un'idea pi� "progressista" del CTU del Codice vigente, laddove il perito pu� fregiarsi di un'investitura pubblicistica che gli deriva dall'essere nominato dal giudice[8](diversamente da quanto accadeva in precedenza, in cui, come noto, la nomina proveniva dalle parti), e che allo stato fornisce il proprio apporto di competenze specialistiche all'Organo giudicante coadiuvandolo nell'esercizio del suo ufficio.[9] Trattasi dunque di una risorsa complementare alla funzione decisoria[10] che si esercita sul compendio probatorio costruito dalle parti e al contempo ne circoscrive l'attivit� proprio sugli elementi presentati dalle stesse nei propri scritti difensivi, nel rispetto del vigente principio che trova applicazione tanto per il giudice quanto per il CTU "ne eat iudex ultra petita partum". Invero, i poteri di cui gode il consulente tecnico d'ufficio sono i medesimi che potrebbe esercitare il giudice[11] se disponesse delle conoscenze tecnico-scientifiche necessarie per procedere rispetto alla fattispecie sottoposta alla sua decisione. Al perito si estendono dunque le garanzie di imparzialit� che portano all'applicazione delle norme in materia di astensione e ricusazione previste per l'istituto del giudice.[12] L'impostazione adottata dai giudici di legittimit� procede con una manifestazione di dissenso circa l'interpretazione tradizionale dell'art. 198 c.p.c., il cui secondo comma sancisce espressamente che "il consulente sente le parti e, previo consenso di tutte, pu� esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa. Di essi tuttavia senza il consenso di tutte le parti non pu� fare menzione nei processi verbali o nella relazione di cui all'art. 195". La norma in oggetto � stata oggetto di un'attenta analisi da parte della Corte, soprattutto nell'ambito del settore bancario. Sul punto si � sostenuto che il CTU pu� esaminare i documenti non prodotti purch� questi siano "accessori, cio� utili a consentire una risposta pi� esauriente ed approfondita al quesito posto dal giudice". Le radici di tale interpretazione si fondano sull'idea che la consulenza contabile debba esplicarsi in adesione al regime preclusivo che regolamenta l'agire deduttivo delle parti. Questo orientamento non viene condiviso dalle Sezioni Unite, le quali ritengono di converso che tale indirizzo possa integrare una mera abrogazione dell'art. 198 c.p.c. e di riflesso ne mortifica la ratio. Invero, le stesse sottolineano che "se, come si crede dall'interpretazione corrente, nell'esegesi dell'art. 198, comma 2, cod. proc. civ. si reputa che i documenti non prodotti esaminabili e, se del caso, utilizzabili dal consulente, previo consenso delle parti, siano i documenti a comprova dei fatti accessori, la norma smarrisce ogni connotato di originalit� e diviene un inutile doppione delle attivit� che il consulente � ordinariamente abilitato, in ragione del mandato ricevuto, a svolgere senza bisogno del consenso delle parti".[13] Seguendo il filo rosso delle Sezioni Unite si osserva chiaramente come le stesse non accolgano la tesi sostenuta da Cass. 31886/2019 che rilevava una nullit� assoluta. Difatti riprendendo testualmente il dettato dei giudici di legittimit� "la tesi in parola si svuota di consistenza allorch� se ne ponga in discussione il fondamento di diritto e si abbracci la diversa prospettiva che valorizza la funzione ausiliare del CTU rispetto all'attuazione dell'ufficio giurisdizionale e che in questa chiave ricostruttiva, in cui il consulente si rende partecipe dei poteri istruttori che competono al giudice in via ufficiosa, ne enfatizza significativamente il ruolo, segnatamente in quei campi ad alta specializzazione tecnico-scientifica in cui il quadro probatorio, per la complessit� degli approfondimenti istruttori postulati dalla res litigiosa, sfugge alla regola di una rigida preordinazione". Punto nevralgico rimane il limite della domanda, in ossequio al principio dispositivo, che traccia il confine entro cui l'operato del giudice possa trovare espressione. I principi enucleati dalle Sezioni Unite[Torna su]
Le due solenni pronunce in commento investite del compito di tratteggiare una linea di interpretazione in merito all'istituto della consulenza tecnica d'ufficio giungono ad un punto di arrivo enucleando cinque principi che vanno ad informare il processo civile rispetto ai poteri espletabili dal perito, in conformit� del principio del contraddittorio e delle preclusioni istruttorie. Di fronte allo scenario prospettato dalle Sezioni Unite e all'analisi di pregio volta a delineare natura, funzioni e limiti del CTU, si riesce a comprendere nitidamente la portata di tale istituto, descritto dagli stessi giudici di legittimit� non pi� solo come strumento istruttorio, bens� come "risorsa" per l'autorit� competente a decidere dei fatti di causa. Di seguito si riportano i principi enucleati con sentenze rese a Sezioni Unite n. 3086/2022 e n. 6500/2022: - "In materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, pu� accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che � onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti fatti principali rilevabili d'ufficio". - "In materia di consulenza tecnica d'ufficio il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, pu� acquisire, anche prescindendo dall'attivit� di allegazione delle parti, non applicandosi alle attivit� del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che � onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio". - "In materia di esame contabile ai sensi dell'art. 198 c.p.c., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, pu� acquisire, anche prescindendo dall'attivit� di allegazione delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni". - "In materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti diversi dai fatti principali dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, o l'acquisizione nei predetti limiti di documenti che il consulente nominato dal giudice accerti o acquisisca al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli in violazione del contraddittorio delle parti � fonte di nullit� relativa rilevabile ad iniziativa di parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia di esso". - "In materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti principali diversi da quelli dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, che il consulente nominato dal giudice accerti nel rispondere ai quesiti sottopostigli dal giudice viola il principio della domanda ed il principio dispositivo ed � fonte di nullit� assoluta rilevabile d'ufficio o, in difetto, di motivo i impugnazione da farsi a valere ai sensi dell'art. 161 c.p.c." Alla luce dei sopradescritti enunciati di diritto, si desume che l'attivit� del consulente tecnico che si trasfonde anche nell'acquisizione di documenti concernenti fatti principali non oggetto di rituale produzione ex parte non � soggetta a preclusioni ed il CTU � tenuto unicamente a promuovere sull'acquisizione cos� operata il contraddittorio tra le parti, la cui violazione � denunciabile ad istanza delle medesime nei limiti indicati dall'art. 157 comma 2 c.p.c. Dott.ssa Alessia Albanese Riferimenti di contatto: e-mail: alessia96albanese@libero.it cell.: 3338338565
[1] In tema di CTU si veda Francesco Paolo Luiso, Diritto processuale civile, II, Il processo di cognizione, Milano, 2000, 90. Ved. anche Ferruccio Auletta, Il procedimento di istruzione probatoria mediante consulente tecnico, Padova, 2002 [2] Vedi sent. Cass. Civ. Cass. Civ., Sez. Un., 1 febbraio 2022, n. 3086, pag. 11; sul punto cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 28 febbraio 2022, n. 6500, pag. 8 [3] Cass., Sez. 2, 11/09/1965, n.1985; Cass., Sez. 3, 14/02/1968, n.517; Cass., sez. 1, 27/02/1971, n. 497; Cass., Sez. 1, 11/02/1975, n. 538; Cass., Sez. 1, 14/02/1980, n.1058; Cass., Sez. Lav. 26/06/1984, n. 3743; Cass., Sez. Lav., 14/08/1999, n. 8659; Cass. Sez. 2, 15/04/2002, n. 5422; Cass., Sez. 2, 19/08/2002, n. 12231; Cass. Sez. �, 31/01/2013, n. 2251; Cass., Sez. 3, 15/06/2018 n. 15747. [4] Sul punto si richiama il principio di parit� delle parti di fronte al giudice e il principio della ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost., art. 6 c. 3 TUE. [6] Interessante sul punto la presente massima "Quando il giudice si avvalga dello strumento della consulenza tecnica in una fase del processo nella quale non � ancora maturata alcuna preclusione istruttoria, il consulente pu� acquisire nuovi documenti, previo consenso delle parti, potendosi equiparare tale acquisizione del c.t.u. all'attivit� di produzione non ancora preclusa alle parti" Tribunale Firenze, 28 febbraio 2006 - Redazione Giuffr� 2006 [7] Nel codice del 1865 la perizia era collocata fra i mezzi di prova in senso proprio, ed in particolare fra quelli che potevano essere ammessi anche d'ufficio dal giudice, cos� COMOGLIO, La consulenza tecnica, in Le prove civili, Torino, 2010, 842 ss. che ricorda, quali altri mezzi officiosi, il giuramento, l'esame dei testimoni, l'accesso giudiziale ed i procedimenti di verificazione delle scritture o di accertamento della falsit� documentale. Conforme MANDRIOLI, Diritto processuale civile, II, Torino, 2011, 203. In questo senso era stata accostata alla testimonianza, bench� a differenza del testimone il perito potesse essere ricusato. L'assimilazione alla pura e semplice testimonianza � stata sostenuta, anche dopo l'entrata in vigore dell'attuale codice, allorquando l'attivit� del consulente si limiti a fornire regole o massime d'esperienza. Cfr. in proposito FRANCHI, La perizia civile, Padova, 1959, 65 ss.; DENTI, Testimonianza tecnica, in Riv. dir. proc., 1962, 9 [8] "La consulenza tecnica non � soltanto strumento di valutazione tecnica, ma anche di accertamento e di ricostruzione dei fatti storici prospettati dalle parti, senza peraltro costituire un mezzo sostitutivo dell'"onus probandi" gravante s u di esse, pertanto, mentre � consentito all'ausiliare, nei limiti del principio dispositivo, di assumere di sua iniziativa informazioni ed esaminare documenti non prodotti in causa, anche senza l'espressa autorizzazione del giudice, spetta per� a quest'ultimo, quale "peritus peritorum", di valutare, con prudente apprezzamento, se l'iniziativa sia stata utilmente condotta" massima sent. Sez. lav. 7.11.1987 n. 8256 [9] Vedi artt. 61 e ss. c.p.c. [10] "Una volta depositato l'elaborato peritale, le conclusioni ivi espresse non hanno efficacia vincolante per il giudice e, tuttavia, possono essere legittimamente disattese soltanto attraverso una valutazione critica, che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata, dovendo egli indicare gli elementi di cui si � avvalso per ritenere erronei gli argomenti sui quali il consulente si era a sua volta basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del c.t.u." Mocci m., La scelta del consulente tecnico d'ufficio nella prospettiva del giusto processo, in www.judicium.it ; sul punto cfr. Cass. 3 marzo 2011, n. 5148; Cass. 30 ottobre 2009, n. 23063. [11] Il perito gode dei medesimi poteri di accertamento del giudice e quest'ultimo pu� procedere d'ufficio anche nel caso in cui le parti siano intercorse in preclusioni. Sul punto si vedano artt. 118 c.p.c., 213 c.p.c. e 2711 c.c. [12] Vedi artt. 51- 52 c.p.c. [13] In merito all'interpretazione giurisprudenziale dell'art. 198 comma 2 c.p.c. cfr. Cass. n. 19427/2017; Cass. n. 8403/2016; Cass. n. 24549/2010. [14] Art. 101 Cost. |
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