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È entrato in vigore il 16 aprile scorso il nuovo Regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici (Delibera n. 160/2022).

Il nuovo Regolamento abroga il regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici approvato dal Consiglio nell'adunanza del 28 giugno 2017, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale - Serie generale n. 178 del 1° agosto 2017.

Applicazione del regolamento

Il Regolamento si applica agli appalti e alle concessioni per l'acquisizione di servizi, forniture e lavori che le amministrazioni aggiudicatrici, gli enti aggiudicatori, le centrali di committenza o gli altri soggetti aggiudicatori di cui all'art. 3 (Definizioni) comma 1 lett. o) Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) intendono bandire sulla base dei programmi di acquisizione delle stazioni appaltanti di cui all'art. 21 (Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici) stesso codice o, anche al di fuori della programmazione, qualora ricorrano i presupposti di cui al presente regolamento (art. 2).

Finalità del regolamento

Le stazioni appaltanti prima di indire una procedura di gara possono chiedere all'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) di svolgere un'attività di vigilanza preventiva finalizzata a supportare le predisposizione degli atti di gara, a verificarne la conformità alla normativa di settore, a individuare clausole e condizioni idonee a prevenire tentativi di infiltrazione criminale, situazioni di conflitto di interesse, nonché a monitorare lo svolgimento dell'intera procedura di gara ed eventualmente anche la successiva fase di esecuzione (art. 3).

L'art. 4 co. 1 del Regolamento elenca tutti i presupposti per l'attivazione della vigilanza collaborativa, ovvero:

<<a) gli affidamenti disposti nell'ambito di programmi straordinari di interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico;

b) gli affidamenti disposti a seguito di calamità naturali;

c) gli interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche;

d) gli affidamenti di lavori di importo superiore a 100.000.000,00 di euro o di servizi e forniture di importo superiore a 15.000.000,00 di euro;

e) gli affidamenti di lavori di importo superiore a 50.000.000,00 di euro o di servizi e forniture di importo superiore a 5.000.000,00 di euro, rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari>>.

Il Consiglio dell'Autorità può esaminare anche le istanze che non soggiacciono a tali presupposti accogliendo l'istanza di vigilanza collaborativa in presenza di ricorrenti indici di elevato rischio corruttivo ovvero, in presenza di rilevanti situazioni anomale o, comunque, sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali.

Il Consiglio dell'Autorità può disporre l'accoglimento di verifiche preventive, inerenti anche a sole parti parziali o fasi della procedura concorsuale, al di fuori delle ipotesi previste, su istanza della stazione appaltante.

L'attività di vigilanza del Consiglio dell'Autorità può essere richiesta dalle stazioni appaltanti anche nei casi in cui uno o più contratti siano stati oggetto dell'applicazione delle misure di cui all'art. 32, comma 1, (Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione) del decreto-legge n. 90/2014.

Istanza di vigilanza collaborativa

La stazione appaltante, attraverso il legale rappresentante, presenta al Consiglio dell'Autorità Nazionale Anticorruzione istanza di Vigilanza Collaborativa esponendo le motivazioni specifiche della richiesta, con l'espressa indicazione di uno o più dei presupposti tassativi citati, nonché tutte le informazioni necessarie sui lavori, servizi o forniture oggetto dell'appalto.

La stazione appaltante indica l'elenco degli affidamenti per i quali si richiede l'attivazione della Vigilanza Collaborativa, indicando (art. 5 co. 2):

1. la tipologia;
2. l'oggetto;
3. l'importo di ciascuna delle procedure che si intendono attivare;
4. se la procedura di gara sarà gestita direttamente dalla stazione appaltante in prima persona o da altro soggetto (come centrali di committenza o soggetti aggregatori).

L'istante può indicare una pluralità di affidamenti da sottoporre a vigilanza preventiva.

Tutte le richieste di vigilanza collaborativa sono vagliate dal Consiglio dell'Autorità che valutata la sussistenza dei presupposti.

Predisposizione del protocollo, modalità, oggetto, durata

L'ufficio competente predispone un protocollo di azione su indicazione del Presidente dell'Autorità, che lo sottopone al Consiglio per l'approvazione. Le modalità di svolgimento della collaborazione sono stabilite nel protocollo di azione approvato dal Consiglio dell'ANAC. Il protocollo approvato ha una durata annuale o se diversamente indicato dal Consiglio una durata non superiore a due anni o sino al completamento della procedura di aggiudicazione e, se previsto nel protocollo, potrà perdurare anche durante la fase di esecuzione (art. 6, co. 2).

Il protocollo così formato acquisisce efficacia dal momento della pubblicazione sul sito istituzionale dell'Autorità.

Oggetto di verifica preventiva saranno tutti gli atti ed i documenti della procedura di affidamento espressamente elencati nel Regolamento all'art. 7 ed ogni documento ritenuto utile o necessario ai fini del corretto svolgimento dell'attività posta in essere dall'ANAC e se specificato nel protocollo anche gli atti della fase di esecuzione contrattuale.

Il procedimento di formazione del protocollo di vigilanza collaborativa ANC si stipula in contraddittorio con la stazione appaltante richiedente di cui all'art. 213 co. 3, lett. h) (Autorità Nazionale Anticorruzione) del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) e si conclude, di norma, con l'invio del contratto stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicatario della gara d'appalto.

È facoltà delle parti proseguire con l'attività di verifica preventiva anche nella fase di esecuzione dell'affidamento prevedendo ciò nel protocollo di vigilanza.

Tutti gli atti e i documenti oggetto di verifica sono trasmessi all'Autorità di Controllo prima della loro formale adozione. A questo punto, l'ufficio competente svolge le attività di verifica preventiva per giungere alla predisposizione di una proposta di osservazioni da sottoporre al Presidente dell'Autorità per l'approvazione e comunicate tempestivamente alla stazione appaltante.

A sua volta la stazione appaltante ricevute le osservazioni può adeguarsi, modificarle o sostituire l'atto in conformità, inviando una nota di riscontro, unitamente alla documentazione, oppure, può discostarsi da tali indicazioni e presentare le proprie motivazioni all'Autorità.

L'Autorità a sua volta formula e comunica alla stazione appaltante le osservazioni conclusive la quale può decidere di adeguarsi o, nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa, non adeguarsi assumendo gli atti di propria competenza.

L'Autorità Nazionale Anticorruzione ove ritenga particolarmente grave il mancato adeguamento della stazione appaltante, interpellando il Consiglio, può disporre la risoluzione del protocollo di vigilanza e l'attivazione di tutti i poteri di vigilanza attribuitigli dalla legge.

L'Autorità può avvalersi del supporto della Guardia di finanza nell'espletamento delle attività di verifica nell'ambito della vigilanza collaborativa.

Pareri di precontenzioso dell'ANAC

Di particolare interesse è l'ultimo comma dell'art. 8 del Regolamento che recita: <<La stazione appaltante, con la stipula del protocollo, si impegna ad aderire alle istanze di precontenzioso presentate, ai sensi dell'art. 211, comma 1, decreto legislativo n. 50/2016, da parte di altri soggetti legittimati durante lo svolgimento della procedura di gara, adeguandosi all'eventuale parere reso dall'Autorità>>.

In base all'art. 211 (Pareri di precontenzioso dell'ANAC) del D.Lgs. n. 50 del 2016, il parere reso dall'ANAC non è vincolante per le parti che non abbiano previamente acconsentito ad attenersi a quanto da esso stabilito. Con la stipula del protocollo la stazione appaltante s'impegna ad attenersi a quanto stabilito nel parere, ciò comporta che la impugnabilità del parere vincolante incide su posizioni di interesse legittimo come atto immediatamente lesivo. Diversamente il parere non vincolante, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

Risoluzione del protocollo

L'ANAC può risolvere il protocollo di vigilanza collaborativa con la stazione appaltante per i seguenti motivi:

a) quando, decorsi almeno tre mesi dalla pubblicazione del protocollo, la stazione appaltante beneficiaria non abbia inoltrato all'Autorità alcuna documentazione di gara o, comunque, non abbia richiesto alcun intervento dell'Autorità medesima; non producono effetti interruttivi del predetto termine richieste meramente dilatorie, non rientranti nell'ambito di competenza della vigilanza collaborativa o, comunque, estranee alle competenze dell'Autorità;

b) qualora la stazione appaltante si renda inadempiente agli obblighi di comunicazione preventiva degli atti e della documentazione di gara di cui all'art. 7;

c) qualora la stazione appaltante non si adegui alle osservazioni formulate dall'Autorità, nell'ipotesi in cui il mancato adeguamento sia ritenuto particolarmente grave;

d) per sopravvenute e motivate ragioni di merito o di opportunità.

Avv. Pietro Bilotta

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