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La nullità di protezione, ossia il mancato versamento da parte del costruttore al promissario acquirente di una fideiussione, come previsto dall'art. 2 del dlgs n. 122/2005, deve essere comunicata obbligatoriamente all'acquirente sia in sede arbitrale che giudiziaria. Questi i chiarimenti di ordine procedurale forniti in sintesi dalla Cassazione nella sentenza n. 14405/2022 (sotto allegata).

Una donna stipula un preliminare per l'acquisto di una villetta in costruzione, che prevede il versamento di 40.000 euro al preliminare, 80.000 euro alla posa del tetto e i restanti 180.000 al rogito.

Le parti in seguito, con scrittura privata, concordano lavori ulteriori extracapitolato per l'importo di 60.000 euro.

In virtù della clausola contenuta nel contratto, per la soluzione delle controversie, la promissaria acquirente avvia un giudizio arbitrale.

La stessa dichiara di aver corrisposto fino a quel momento 153.000 euro, di cui 30.000 per i lavori extra, ma controparte si è rifiutato di addivenire alla stipula.

La promissaria chiede quindi agli arbitri di accertare, ai sensi dell'art. 2932 c.c., l'inadempimento di controparte in relazione all'obbligo di trasferimento della proprietà, di rimuovere i vizi o ridurre il prezzo e pagare la penale per il ritardo.

Parte convenuta chiede parimenti di accertare l'inadempimento di controparte e di trasferire l'immobile ai sensi del 2932 c.c.

Il lodo prevede il trasferimento della proprietà previo pagamento di € 194.449,30, ritenendo legittimo il rifiuto del costruttore di stipulare il definitivo a fronte dell'inadempimento della promissaria. Quest'ultima però impugna il lodo, di cui invoca la nullità perché gli arbitri hanno omesso di rilevare d'ufficio la nullità di protezione prevista dall'art. 2 del dlgs n. 122/2005.

A fronte dei lavori extra del valore di 60.000 euro e del pagamento da parte della stessa di € 30.000, il costruttore, in violazione della legge, non ha infatti stipulato la fideiussione prevista. La Corte adita però rigetta l'impugnazione

Questo quanto dispone infatti la norma invocata dalla promissaria acquirente"All'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall'articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere all'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento."

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Nel ricorre in Cassazione la promissaria acquirente solleva in particolare i seguenti motivi.

Prima di tutto rileva il vizio del lodo per omesso rilievo d'ufficio della nullità di cui all'art. 2 del dlsg. n. 122/2005 o, in ogni caso, omesso invito al contraddittorio. Errata anche la conclusione della Corte di Appello che ha rilevato la nullità relativa del lodo che solo il soggetto obbligato alla fideiussione può far valere. Infine precisa che comunque la proposizione dell'eccezione di nullità in sede d'impugnazione per la prima volta deve considerarsi inammissibile.

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Per la Cassazione i primi due motivi sono fondati. In effetti è possibile far valere nel giudizio successivo all'arbitrato la nullità c.d di protezione. Erra quindi la Corte di Appello nel qualificarla come nullità relativa o annullabilità anche perché la Cassazione ha affermato che il rilevo da parte del giudice, per quanto riguarda la nullità di protezione, è sempre obbligatorio.

Per la Corte di Appello il fatto che la promissaria non abbia sollevato detta nullità in sede arbitrale ha reso inammissibile la proposizione di tale eccezione in giudizio. Affermazione del tutto errata, visto che la Corte UE ha affermato che il giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su un lodo arbitrale, se rileva che l'accodo contiene una clausola abusiva deve rilevare la nullità dell'accordo arbitrale anche se il consumatore non l'ha fatta valere nel procedimento arbitrale.

Spetta agli arbitri segnalare alla promissaria la nullità, ma poiché questo non è avvenuto la stessa è legittimata a impugnare il lodo

La Cassazione rileva inoltre che la ricorrente ha chiesto di eseguire il preliminare e di non dichiarane la nullità, anche se nell'atto di impugnazione ha chiesto di dichiarare nullo l'accordo integrativo per il pagamento degli ulteriori 60.000 euro, in relazione al quale nessuna fideiussione è stata prestata. La denunciata nullità quindi riguarda l'accordo integrativo, non il primo accordo preliminare. La nullità limitata di questo, poiché non incide sulla validità del preliminare legittima la richiesta di trasferimento dell'immobile. Assorbiti i restanti due motivi dall'accoglimento dei primi due.

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