In claris non fit interpretatio
I provvedimenti con i quali è stato accertato l'inadempimento della lavoratrice all'obbligo vaccinale e disposta la sospensione dal rapporto di lavoro sono da ritenere illegittimi in base al principio della priorità della causa sospensiva, quando intervengono nella fase in cui il rapporto di lavoro era già sospeso per malattia.
Il principio della c.d. "priorità della causa sospensiva della prestazione lavorativa" considera prevalente, ai fini del trattamento retributivo, la causa verificatasi per prima.
La malattia della lavoratrice è causa prima di sospensione della reciprocità tra le prestazioni (articolo 2110 c.c.) e non può subire pregiudizio da una successiva causa di sospensione.
L'ordinamento (articolo 38 della costituzione) assicura mezzi adeguati a tutelare, anche ecomicamente, ai lavoratori in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria.
La decisione del tribunale di Firenze
Il Tribunale ordinario di Firenze sezione lavoro il 15 maggio 2024 (con sentenza sotto allegata) considerato che: "nel caso di specie il provvedimento che ha determinato la sospensione della docente dal diritto di svolgere l'attività lavorativa con decorrenza dal 31 gennaio 2022 è intervenuto in costanza di una preesistente legittima causa di sospensione della prestazione lavorativa deve in proposito evidenziarsi che alla data di entrata in vigore dell'articolo 2 del decreto legge 26 novembre 2021 numero 172 convertito con modificazioni dalla legge 21 gennaio 26.11.2021 n. 172, convertito con modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022 n. 3 ("1. Dal 15 dicembre 2021, l'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da Sars cov2 di cui all'articolo tre ter, da adempiersi, per la somministrazione della dose di richiamo entro i termini di validità delle certificazioni verdi COVID-19 previsti dall'articolo 9, comma 3 del DL 22 Aprile 2021 numero 52, convertito con modificazioni dalla legge 17 giugno 2021 numero 87, si applica anche alle seguenti categorie a personale scolastico del sistema nazionale d'istruzione delle scuole non paritarie, dei servizi educativi per l'infanzia di cui all'articolo 2 del D. legislativo 13 Aprile 2017 numero 65, dei centri provinciali per l'istruzione degli adulti, dei sistemi regionali di istruzione e formazione professionale e dei sistemi regionali che realizzano i percorsi di istruzione e formazione tecnica superiore…"), la ricorrente si trovava già in stato di malattia dal 31.08.2021.
L'Illegittimità dei provvedimenti deriva:
- dalla stessa ratio della normativa emergenziale atteso che laddove la prestazione sia già stata sospesa per altra causa viene meno, per tutto il periodo di sospensione, la necessità di impedire il contatto del soggetto non vaccinato con colleghi, studenti, etc.
- dall'art. 4, comma 1, del D.L. 44/2021 che nel prevedere l'obbligo vaccinale per determinate categorie afferma che esso è stabilito al fine di tutelare la salute pubblica e di mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza.
Il Tribunale di Firenze ricava dalle note depositate dal ministero convenuto che "le procedure di verifica dell'avvenuta vaccinazione potranno non essere avviate soltanto nei confronti di coloro che non svolgono la propria prestazione di lavoro presso le istituzioni scolastiche perché prestano servizio presso altre amministrazioni o ente, oppure perché fruiscono di aspettative o congedi che comportano l'astensione viene continuativa del dalle attività lavorative a scuola … oppure perché versano nelle condizioni di infermità, previste dalla normativa vigente e certificate dalle competenti autorità sanitarie che determinano l'inidoneità temporanea o permanente al lavoro".
Il ministero al fine di chiarire quali siano i soggetti esentati dalla verifica dell'avvenuta vaccinazione, ha posto il criterio di coloro che non svolgono la propria prestazione di lavoro presso le istituzioni scolastiche ed ha esemplificato tale fattispecie indicando fra le altre, "l'ipotesi dei congedi che comportano l'astensione piena e continuativa dalle attività lavorative a scuola è quella delle condizioni di infermità prevista la normativa vigente e certificate dalle competenti autorità sanitarie che determinano inidoneità temporanea o permanente".
Secondo il Tribunale la previsione non può non includere, in via interpretativa, anche il caso dell'assenza dal servizio per malattia atteso che appare sussistere identità di ratio fra l'esenzione del soggetto affetto da infermità che ne determina l'inidoneità temporanea e quella del soggetto affetto da malattia, ossia dallo stato morboso che, temporaneamente, gli impedisce di rendere la prestazione lavorativa. Entrambi infatti, temporaneamente non svolgono la prestazione presso le istituzioni scolastiche.
L'amministrazione precisa il tribunale "avrebbe dovuto procedere all'invito alla regolarizzazione solo al rientro in servizio della ricorrente o virgola in alternativa, avrebbe dovuto inviare il suddetto invito con l'avviso che il termine per la regolarizzazione o la produzione dell'attestazione documentale provando l'assolvimento dell'obbligo vaccinale, sarebbe decorso dal giorno del rientro in servizio dopo il periodo di assenza per malattia".