L'incapacità a testimoniare ai sensi dell'art. 246 c.p.c.

Non tutti i soggetti possono assumere, all'interno del processo, il ruolo di testimoni, ma alcuni sono incapaci di testimoniare, non avendo la necessaria terzietà rispetto ai fatti di causa.

Cos'è l'incapacità a testimoniare

Il teste che viene sentito a fini istruttori in un processo civile è infatti un soggetto terzo, necessariamente diverso dalle parti in causa. Tuttavia, per poter essere escussi quali testimoni non è sufficiente non essere parte in causa, ma è necessario dare quelle garanzie di attendibilità fondamentali ai fini della genuinità della prova e del raggiungimento dell'effettiva giustizia.

Di conseguenza, il codice di procedura civile esclude la capacità a testimoniare in capo a determinati soggetti, ovverosia a coloro che hanno in giudizio un interesse tale da legittimare la loro astratta partecipazione allo stesso.

La norma

La norma di riferimento è rappresentata dall'articolo 246 del codice di procedura civile, che così recita:

Non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio.

L'interesse a partecipare al giudizio

Il nostro ordinamento civile prevede quindi come causa di incapacità a testimoniare l'interesse a partecipare al giudizio.

Esso deve essere identificato con l'interesse previsto dall'articolo 100 del codice di procedura civile, ovverosia con l'interesse a proporre una domanda o a contraddirvi e, quindi, con l'interesse a conseguire un'utilità o un vantaggio per il quale è necessario l'intervento del giudice.

Ciò che conta è che l'interesse sia personale, attuale e concreto e che, quindi, riguardi in maniera diretta il soggetto agente, sussista al momento in cui si agisce e sia connesso a un pregiudizio effettivo. Non è invece rilevante che si tratti di legittimazione attiva o passiva, di legittimazione primaria o secondaria o di intervento volontario o su istanza di parte.

Interesse di mero fatto

Sono viceversa da reputare capaci coloro che hanno in giudizio un interesse di mero fatto, circostanza che, semmai, è idonea a influenzare la valutazione della concreta attendibilità della testimonianza già resa.

Si parla di interesse di mero fatto, ad esempio, se il teste ha una causa in essere con una delle parti o se sia legato ad essa da un rapporto di lavoro subordinato o se il teste è parte in una causa connessa con quella nella quale è chiamato a deporre, potenzialmente riunibile ad essa e finché non è avvenuta la riunione.

Le "vecchie" incapacità a testimoniare

Originariamente, il codice prevedeva degli specifici divieti a testimoniare per i seguenti soggetti, operanti a meno che la causa non avesse come oggetto questioni di stato, di separazione personale o relative a rapporti di famiglia:

Con la sentenza numero 248/1974, tuttavia, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di tale previsione (contenuta nell'articolo 247 c.p.c.), di fatto ammettendo anche tali soggetti alla testimonianza.

La Consulta, con la successiva sentenza numero 139/1975, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale anche della previsione, di cui all'articolo 248 c.p.c., che limitava la possibilità di testimonianza dei minori degli anni quattordici ai soli casi in cui la loro audizione fosse resa necessaria da particolari circostanze.

Audizione del testimone incapace

Nel caso in cui un soggetto sia sentito come testimone nonostante, in virtù di quanto disposto dal codice di rito, lo stesso non ne abbia la capacità, la sua testimonianza è affetta da nullità.

Si tratta, tuttavia, di una nullità solo relativa che è sanata per acquiescenza nelle seguenti ipotesi:

L'eccezione di nullità non può essere mai dedotta per la prima volta in sede di impugnazione, neanche dal soggetto contumace, e, se è disattesa, va necessariamente riproposta in sede di conclusioni in quanto, in caso contrario, si intende rinunciata.

Va comunque detto che, nonostante deve ritenersi che l'incapacità non possa essere rilevata d'ufficio, il giudice ha comunque la possibilità di considerare inattendibile la testimonianza resa dal soggetto incapace.

Casistica: la giurisprudenza sull'incapacità a testimoniare

La giurisprudenza si è in più occasioni confrontata con la questione dell'incapacità a testimoniare, in applicazione di quanto previsto dal codice di rito, a seconda dei casi sancendola o escludendola.

Ad esempio, devono considerarsi incapaci il conducente di un veicolo in una causa avente ad oggetto la responsabilità civile del proprietario del veicolo stesso (Cass. n. 2441/1975), il fallito nelle cause che sono state promosse da o contro il fallimento (Cass. n. 2680/1993), la vittima di un sinistro stradale nei giudizi aventi ad oggetto il risarcimento richiesto da un altro soggetto danneggiato dal medesimo sinistro (Cass. n. 16541/2012), il coniuge in comunione di beni nelle controversie promosse dall'altro coniuge per l'attribuzione di un bene destinato a incrementare il patrimonio comune (Cass. n. 9304/2015).

Sono invece da considerare capaci di testimoniare, ad esempio, il socio di società di capitali nel giudizio promosso dalla società nei confronti del proprio amministratore e di un terzo per l'annullamento di un contratto stipulato dall'amministratore in conflitto di interessi con la società (Cass. n. 9188/2013), il notaio rogante nelle controversie aventi ad oggetto l'annullamento dell'atto per incapacità del disponente (Cass. n. 5450/1978), il lavoratore dipendente di una delle parti in causa (Cass. n. 15197/2004), il lavoratore nei giudizi in essere tra il proprio datore di lavoro e l'ente previdenziale per il pagamento dei suoi contributi previdenziali (Cass. n. 3051/2011).

Si segnala, infine, la sentenza 19498/2018, nella quale la Corte di cassazione ha ribadito che "la nullità della deposizione testimoniale per incapacità a deporre va eccepita immediatamente dopo l'assunzione della prova o, nel caso di assenza del difensore, nell'udienza immediatamente successiva, e ciò quand'anche, prima dell'assunzione, fosse stata eccepita l'incapacità a testimoniare".