Data: 27/03/2011 09:50:00 - Autore: Justowin
 Sommario: 1. Il problema; 2. L'interesse concreto e la soluzione del legislatore. 1.L'art. 8 L. 02.04.2007, n. 40 (cd. Bersani bis) prevede al comma 1° che la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al mutuatario o al debitore che abbia stipulato altro contratto avente causa credendi di esercitare l'esercizio delle facoltà di cui all'art. 1202 c.c. La medesima disposizione precisa, al comma 2°, che il creditore surrogato subentra nelle garanzie accessorie al credito medesimo. La lettura della citata disposizione normativo ha fatto balenare alla mente di chi scrive il titolo di un libro di Carlo Levi, intitolato “[i]l futuro ha un cuore antico. Viaggio nell'Unione Sovietica”, nonché le seguenti parole di Octavio Paz, ricordate da Berman[1] e successivamente da Galgano[2]: “ogni volta che la società si trova in crisi, istintivamente volge lo sguardo verso le proprie origini, nelle quali cerca un segno”. È oramai assodato come l'economia stia continuamente cambiando il proprio volto per via della globalizzazione[3], la quale sta vieppiù riducendo le distanze tra i vari mercati del globo, ponendo gli stessi formanti legislativi in competizione fra loro come prodotti, in una race to the bottom o in una race to the top sulla cui natura e portata ancora ci si interroga senza fornire risposte in grado di appagare e di spiegare appieno il tempo presente[4]. Costituisce un dato di esperienza la difficoltà di molte famiglie italiane a rientrare dall'esposizione debitoria contratta verso istituti di credito in occasione dell'acquisto di un immobile, spesso dovuta alla stipulazione di contratto di credito con tasso variabile (che, nel corso del tempo, si è dimostrato flottare solo al rialzo) o con tasso fisso particolarmente oneroso. È recentemente apparsa sulla stampa specialistica[5] una ricerca, che ha evidenziato che i prestiti ipotecari a tasso fisso tra il 1999 e il 2003 erano offerti ad un saggio del 7 – 8% e tra il 2006 e il 2008 al 6 – 7%, ossia con interessi che se stipulati oggi sarebbero usurari, ma che non possono essere definiti tali a motivo della non retroattività delle istruzioni della Banca d'Italia. La successiva discesa dei tassi dovuta alla crisi americana dei mutui subprime e alla relativa bolla speculativa che ha coinvolto il real estate statunitense ha portato alla corsa delle famiglie italiane all'indebitamento, per un ammontare pari a 493.5 miliardi di euro, pari a 19.800 euro per famiglia e a 8.200 euro pro capite[6]. La flessione dei tassi verificatasi in Europa e oltreoceano, praticamente azzerati dalla FED per far fronte alle politiche di deficit spending volute da Obama, ha così divaricato le famiglie che hanno fatto ricorso agli istituti di credito o alle agenzie autorizzate, dividendole tra chi aveva stipulato un contratto di credito anteriormente alla crisi e chi aveva contrattato successivamente, con notevoli differenziali negli ammontari dei rispettivi interessi. È allora emerso all'evidenza il non facile problema della rinegoziazione dell'operazione economica. 1.L'esigenza pratica cui occorre far fronte è la necessità di venire incontro al risparmiatore retail così da consentirgli di onorare le rate di mutuo ed evitare l'attivazione in suo danno di una procedura esecutiva immobiliare, nei casi in cui l'operazione di finanziamento sia diventata troppo onerosa a causa delle fluttuazioni del tasso di interesse variabile. Soccorre, in proposito, la concezione del contract as a thing[7] tipica della analisi economica del diritto americana: se si considera il contratto non solo come un accordo di volontà in senso classico, come lo intendeva la dogmatica tedesca a partire da Savigny, ma come un prodotto che, in quanto tale, prende parte a un mercato dove si trova ad essere in competizione con altri prodotti ad esso analoghi o, al limite, succedanei, si introduce un elemento di concorrenza tra i contract makers, che spingerà costoro a offrire condizioni contrattuali sempre più vantaggiose ed allettanti per le controparti. Le banche offrono nel mercato dei contratti aventi causa credendi sempre nuovi piani di finanziamento, con possibilità di variare il tasso, di saltare una rata, di rimodulare nel corso del rapporto l'importo della singola rata, in una spirale di ingegneria negoziale e finanziaria sempre nuova e all'attenzione degli analisti come dei consumatori. Si tratta a questo punto di favorire ulteriormente la competizione consentendo ai diretti interessati, ossia coloro che sono disposti ad indebitarsi per acquistare determinati beni (una casa, un'automobile), di fruire appieno delle possibilità offerte loro dal mercato. Il legislatore ha ritenuto di individuare lo strumento atto a disimpegnare un simile interesse nell'istituto civilistico della surrogazione per volontà del debitore, previsto dall'art. 1202 c.c. Tale istituto, pur previsto dall'ordinamento, non era applicabile ai contratti di mutuo stipulati con le banche a causa di apposite clausole che queste ultime inserivano nel testo del regolamento contrattuale dell'operazione, così limitando in fatto gli spazi di manovra del debitore, specialmente di quello retail, poiché dotato di potere negoziale praticamente nullo. Tale fenomeno si inquadra nel più generale tema dei mutamenti dal lato attivo del rapporto obbligatorio: esso dà luogo, in particolare, ad una successione nel credito. Come tale, esso deve essere tenuto distinto tanto dalla cessione del credito, quanto dalla delegazione attiva, giacché nel caso della surrogazione il creditore originario è stato soddisfatto mediante l'adempimento della relativa obbligazione; negli ultimi due casi, invece, il presupposto risiede nel non ancora avvenuto adempimento[8]. La finalità dell'istituto, infatti, va ravvisata nella esigenza di semplificazione dei traffici giuridici e nella volontà del legislatore di agevolare l'adempimento del creditore originario mediante la attribuzione ad un terzo dei diritti e delle garanzie inerenti al rapporto obbligatorio oggetto di surrogazione. In particolare, può aversi surrogazione per volontà del debitore nel caso in cui questo prenda a mutuo una somma di danaro e surroghi il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di quest'ultimo, purché ricorrano le condizioni previste dalla legge (art. 1202, comma 2°, c.c.), ossia: a) il mutuo e la quietanza devono risultare da atto avente data certa (nozione, quest'ultima, definita dall'art. 2704 c.c.); b) nell'atto di mutuo deve essere indicata espressamente la destinazione della somma mutuata; c) nella quietanza deve essere menzionata la dichiarazione del debitore avente ad oggetto la provenienza della somma impiegata nel pagamento. La legge prevede inoltre il divieto per il creditore di opporre qualsiasi forma di rifiuto all'inserzione nella quietanza di tale dichiarazione del proprio debitore. Ricorrendo queste condizioni, la surrogazione produce il proprio peculiare effetto, consistente nella non estinzione dell'obbligazione da parte del pagamento effettuato e nella produzione del sub ingresso di chi ha erogato il danaro per l'adempimento dell'obbligazione pecuniaria nella posizione del creditore originario[9]. È stato inoltre osservato come l'operazione in questione sia l'effetto di una vicenda unitaria che si articola in due momenti, ossia il mutuo e il pagamento, uniti dalla volontà del debitore, che ha funzione, nel caso di specie, di intento di collegamento degli atti citati[10]. Trattandosi di intento negoziale, inoltre, è necessaria la capacità di agire del soggetto che manifesta la volontà di surrogare altri nella posizione giuridica del proprio creditore[11]. In tal modo, il terzo che abbia dato in mutuo al debitore la somma necessaria all'estinzione del proprio debito, ha diritto al rimborso in base al contratto di mutuo[12]. La normativa di cui all'art. 8 L. 40/2007 riprende l'istituto di cui si è fatto cenno, ulteriormente prescrivendo quanto segue: a) la surrogazione può essere praticata per qualsiasi tipologia di finanziamento bancario (non solo per i mutui); b) la vecchia banca non può opporsi alla surrogazione sollevando eccezioni come, ad esempio, quella che risiede nel fatto che il contratto di finanziamento non consenta l'estinzione anticipata; c) si mantiene la vecchia iscrizione ipotecaria, annotando a margine di essa la surrogazione. Tale annotazione, peraltro, può avvenire semplicemente presentando al competente Ufficio dell'Agenzia del Territorio una copia autentica dell'atto di surrogazione. In tal modo, il mutuatario può variare i seguenti elementi dell'operazione economica: a) l'istituto mutuante; b) la tipologia di tasso di interesse (da variabile a fisso, o viceversa); c) l'ammontare del tasso di interesse; d) lo spread (il differenziale) applicato sul saggio medesimo; e) la durata dell'operazione. Il nuovo creditore, ricorrendo le condizioni dianzi descritte, provvede a formalizzare la surroga in un unico documento, dove vengono inseriti: a) il nuovo contratto di mutuo; b) la quietanza di pagamento rilasciata dalla banca originaria; c) il consenso alla surroga e l'annotazione della medesima a margine della ipoteca originaria. La forma giuridica deve essere necessariamente un atto pubblico o una scrittura privata autenticata. È pertanto necessario l'intervento del notaio per la redazione dell'atto pubblico o l'autentica delle sottoscrizioni. Nessun onere economico di qualsiasi tipo può essere ricollegato all'esercizio della facoltà del debitore, tranne ovviamente le spese notarili. Un'eventuale previsione di esborso economico in danno del debitore è sanzionata con la nullità. La legge dispone infatti (articolo 8, comma 3°, L. 40) che eventuali patti limitativi o impeditivi dell'esercizio della facoltà di surroga da parte del debitore sono affetti da nullità; detta sanzione, tuttavia, non si estende all'intero contratto, inficiando la mera disposizione contrattuale. Rispetto al testo originario del decreto legge 31.01.2007, n. 7, la legge di conversione ha introdotto varie modificazioni, volte all'ampliamento della tutela del risparmiatore. Quanto all'ambito oggettivo della disciplina, si è eliminato il riferimento ai soli mutui bancari e prevista l'applicabilità delle relative disposizioni per tutti i mutui, anche per quelli non bancari. Inoltre, è scomparsa la limitazione ai soli finanziamenti bancari per comprendere altresì quelli stipulati con intermediari finanziari. In secondo luogo, è stato rimodulato l'ambito soggettivo a latere creditoris, laddove si sancisce l'applicabilità nei casi in cui il mutuante sia un soggetto che esercita attività bancaria o finanziaria, così eliminando l'originaria limitazione ai soli istituti di credito. Si è poi introdotta la previsione in base alla quale l'eventuale nullità che affetta i patti ostativi o limitativi della facoltà di surroga rimane ristretta alla clausola, senza estendersi all'intero contratto: evenienza, quest'ultima, che avrebbe lasciato il debitore totalmente privo di garanzie. Circa il trattamento fiscale, si è eliminato il riferimento ai benefici per l'acquisto della prima casa, originariamente contenuto nel testo del decreto legge, per fare il posto a un generico riferimento ai benefici fiscali, qualunque essi siano. Il nuovo comma 4 bis dispone che la surroga sia esente da qualsiasi tributo, disponendo la non applicabilità sia dell'imposta sostitutiva di cui all'art. 17 D.P.R. 29.09.1973, n. 601, sia delle imposte di cui all'art. 15 dello stesso decreto. Il successivo comma 4 ter si occupa degli oneri attuativi della legge e della loro incidenza sul bilancio dello Stato; il comma 4 quater istituisce in capo al Ministro dell'economia e delle finanze un obbligo di vigilanza e monitoraggio sugli oneri per il bilancio dello Stato derivanti dall'applicazione del precedente comma 2 bis, rinviando alla legge sul bilancio di previsione dello Stato (detta legge, ossia la L. 05.08.1978, n. 468, peraltro, è stata successivamente abrogata dalla L. 31.12.2009, n. 196). -------------------------------------------------------------------------------- [1] Berman, Diritto e rivoluzione. Le origini della cultura giuridica occidentale, Il Mulino, 1998, passim. [2] Galgano, Trattato di diritto civile, vol. 1, Cedam, 2009, XXXVII. [3] Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, 2005, 43 ss., il quale sottolinea la progressiva perdita del diritto nazionale a vantaggio della formazione di una nuova lex mercatoria e della circolazione di modelli contrattuali sempre più uniformi. [4] Per il dibattito italiano in argomento, Zoppini (cur.), La concorrenza fra gli ordinamenti giuridici, Laterza, 2004. [5] Lops, I segreti per trattare allo sportello, Il Sole 24 Ore, edizione del 21 gennaio 2011, 8. [6] Il Sole 24 Ore, edizione del 22 gennaio 2011, inserto Plus24, 4. [7] Sulla c.d. oggettivazione del contratto si è espresso Roppo, Il contratto, Giuffrè, 2001, 38 ss.; sugli effetti che la contrattazione standardizzata produce sul mercato, quali la trasparenza delle condizioni negoziali e la riduzione dei bargaining costs, Roppo, Il contratto standard, Giuffrè, 1975, 25 ss. [8] Trattasi di differenza pacifica: per tutti, Torrente – Schlesinger, Manuale di diritto privato, a cura di Anelli e Granelli, Giuffrè, 2007, 385. In argomento: Bianca, Diritto civile, vol. 4, Giuffrè, 2003 (ristampa), 346 ss.; Galgano, Diritto civile e commerciale, II, 1, Cedam, 2004, 148 ss.; Id., Trattato di diritto civile, vol. 2, Cedam, 2009, 126 ss.; Id., Le obbligazioni, Cedam, 2007, 145 ss.; per i commentari, in luogo di molti, Carpino, Pagamento con surrogazione, Zanichelli – Il Foro Italiano, 1988, spec. 60 ss., sub art. 1202. [9] Per tutti, da ultimo, Galgano, Trattato di diritto civile, cit., 126. [10] Sono osservazioni di Bianca, Diritto civile, cit., 350. [11] Bianca, Diritto civile, cit., 350, n. 14. [12] Espressamente, Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Giuffrè, 2002, 351.
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